Kærunefnd útboðsmála

Securitas hf. gegn Utanríkisráðuneytinu.

21.3.2004

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 21. mars 2004

í máli nr. 12/2004:

Securitas hf.

gegn

Utanríkisráðuneytinu

Með bréfi 4. mars 2004 kærir Securitas hf. framkvæmd lokaðs útboðs nr. N6817-00-C-9024, auðkennt „Vaktþjónusta vegna húsnæðis- og vistunarmála á Keflavíkurflugvelli (Central Billeting Services)". Nánar tiltekið er kærð sú framkvæmd að senda útboðsgögn til kæranda með þeim hætti sem kærandi telur ófullnægjandi, þ.e. með töluvupósti en ekki með hefðbundnum hætti, og gefa kæranda þannig ekki raunhæfan möguleika á að taka þátt í útboðinu, sem hann hafi þó uppfyllt skilyrði til að gera.

Kærandi krefst þess í fyrsta lagi að vegna annmarka við framkvæmd hins kærða útboðs verði það stöðvað tafarlaust, sbr. 80. gr. innkaupalaga. Í öðru lagi að nefndin leggi fyrir kærða að endurtaka hið kærða útboð. Verði ekki á það fallist krefst kærandi þess að nefndin tjái sig um bótaskyldu kærða og grundvöll skaðabóta. Þá krefst kærandi þess að kærða verði gert að greiða kostnað kæranda við að hafa kæruna uppi.

Kærði krefst þess að kröfum kæranda verði vísað frá.

Með vísan til þess sem greinir í III hér á eftir voru ekki efni til að fjalla um kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir í sérstakri ákvörðun.

I.

Með auglýsingu í Morgunblaðinu hinn 25. janúar 2004 óskaði forvalsnefnd kærða f.h. varnarliðsins á Keflavíkurflugvelli, eftir aðilum til að taka þátt í forvali vegna útboðs á vaktþjónustu vegna húsnæðis- og vistunarmála á Keflavíkurflugvelli. Samkvæmt auglýsingunni felst verkið í því að sjá um og manna húsnæðis- og vistunarþjónustu fyrir varnarliðið á Keflavíkurflugvelli, vegna ýmiss húsnæðis og aðstöðu sem varnarliðið á eða leigir á Íslandi. Umsóknum skyldi skila fyrir kl. 16:00 föstudaginn 6. febrúar 2004. Í auglýsingunni kom fram að nánari lýsingu á verkinu, forvalsgögn og upplýsingar um kröfur til umsækjenda væri að finna á heimasíðu kærða. Lýsing á verkinu er unnin af „Naval Regional Contracting Center Detachment London" og verkið er þar nefnt „Central Billeting Services Iceland".

Kærandi var, ásamt fjórum öðrum aðilum, valinn í umræddu forvali. Kærandi greinir svo frá að í bréfi Matthíasar G. Pálssonar f.h. kærða, dags. 9. febrúar 2004, komi fram að umsókn kæranda hafi verið samþykkt. Þegar kærandi hafi haft samband við kærða símleiðis til að kanna hvort forvalsgögn hefðu ekki örugglega borist tímanlega hafi kæranda verið tilkynnt að útboðsgögn yrðu að öllum líkindum send innan tveggja til fjögurra vikna. Ekkert hafi komið fram í þessu símtali hvernig gögn yrðu send kæranda. Þar sem engin ástæða hafi verið til annars hafi kærandi gert ráð fyrir að sendingin yrði með hefðbundnum hætti, þ.e. að kærandi fengi útboðsgögnin send í pósti eða myndi sækja þau gegn greiðslu gjalds. Hinn 1. mars 2004 hafi síðan verið hringt í kæranda frá umsjónarmanni útboðsins, sem sé starfsmaður Bandaríkjahers og búsettur í Bretlandi. Í símtalinu hafi kæranda verið tilkynnt að tilboð í útboðinu hefðu verið opnuð þann dag, 1. mars 2004, og kærandi misst af þátttöku í útboðinu þar sem hann hefði ekki sent innn tilboð innan tiltekins frests á grundvelli útboðsgagna. Í þessu símtali hafi fyrst komið fram að útboðsgögn hefðu verið send á almennt netfang kæranda með tölvupósti hinn 20. og 26. febrúar 2004. Þessi tölvupóstur hafi hins vegar aldrei verið skoðaður af hálfu kæranda, heldur verið eytt á grundvelli almennra varúðarreglna kæranda í meðferð tölvupósts.

II.

Kærandi telur að framkvæmd útboðsins sé með öllu óforsvaranleg. Lúta röksemdir kæranda fyrst og fremst að eftirtöldum atriðum:

Að rafræn sending útboðsgagna sé óheimil. Í 5. mgr. 34. gr. laga nr. 94/2001, sem kærða beri að vinna eftir, sbr. 4. mgr. 8. gr. laga nr. 82/2000, komi fram að þegar um lokað útboð sé að ræða skuli gefa þeim sem valdir hafa verið í forvali kost á að gera tilboð með tilkynningu sem þeim sé send samtímis. Þá segi í greininni að með slíkri tilkynningu skuli fylgja viðeigandi útboðs- og fylgigögn. Ekkert komi fram í greininni eða í lögskýringargögnum sem gefi tilefni til að ætla að heimilt sé að senda gögn með rafrænum hætti. Af þessu leiði að óheimilt sé að senda útboðsgögn með þeim hætti sem gert hafi verið í hinni kærðu framkvæmd. Kærða hefði verið rétt og skylt að benda kæranda sérstaklega á að útboðsgögn yrrðu send með slíkum óhefðbundnum hætti, hefði það verið ætlun hans að nota eingöngu rafrænar leiðir. Í þessu efni bendir kærandi einnig á að í auglýsingu kærða um forvalið sé sérstaklega tekið fram að ekki sé tekið við umsóknum á rafrænu formi. Ósanngjarnt sé að ætla að kærandi hafi vitað til þess að vægari kröfur yrðu gerðar til útsendingar útboðsgagna frá kærða heldur en giltu um sendingar forvalsgagna frá kæranda til kærða. Þá bendir kærandi einnig á að samkvæmt 2. mgr. 23. gr. laga nr. 94/2001 geti ráðherra sett reglugerð um nánari gerð og frágang útboðsgagna. Telji ráðherra það til hagræðis eða einföldunar við framkvæmd útboða að heimilt sé að senda útboðsgögn eingöngu með rafrænum hætti, án þess að þátttakendum í útboði sé gert það sérstaklega kunnugt fyrirfram, geti ráðherra vissulega heimilað slíka framkvæmd með setningu reglugerðar. Það hafi hins vegar ekki verið gert og því stríði slík framkvæmd útboðs gegn undirstöðureglum innkaupalaga og áratuga venju við framkvæmd útboða.

Þá telur kærandi að réttarvenja komi í veg fyrir að útboðsgögn séu eingöngu send rafrænt. Kærandi telur að nauðsynlegt hafi verið að láta hann vita um að útboðsgögn yrðu eingöngu send honum með rafrænum hætti, enda standi löng venja til þess að útboðsgögn séu afhent eða send með hefðbundnum hætti, en ekki rafrænt. Engin fordæmi séu fyrir því, sem kæranda sé kunnugt um, að tölvupóstur hafi einn verið látinn duga til þess að senda útboðsgögn við framkvæmd opinberra útboða. Af þeim sökum telur kærandi að um sé að ræða réttarvenju sem hafi mótast um langan tíma og verið framfylgt stöðugt. Sýni það ótvírætt að um sé að ræða venju sem sé bindandi réttarheimild í þessu tilviki. Eigi að víkja frá þeirri réttarheimild beri að gera það með lögum.

Kærandi tekur einnig fram að alkunna sé að fyrirtæki fái mjög mikið af svokölluðum ruslpósti inn á netkerfi sín og að slíkur póstur geti valdið miklu tjóni. Vegna þessa séu öll fyrirtæki mjög á varðbergi gagnvart tölvupósti frá aðilum sem þau þekki ekki deili á, sérstaklega þegar viðhengi sé með póstinum. Um slíkt tilvik hafi verið að ræða þegar kærandi fékk sendan tölvupóst frá umsjónarmanni útboðsins. Starfsmenn kæranda hafi ekki þekkt umrætt netfang, enda engin ástæða verið til þess. Ekkert hafi heldur komið fram í efnisreit sem benti til innhalds póstsins sem hafi í framhaldinu verið eytt án þess að innihald póstsins hafi verið skoðað. Kæranda hafi ekki mátt vera ljóst að útboðsgögn yrðu send honum með tölvupósti og kærði hefði átt að tilkynna sérstaklega um það fyrirkomulag. Kærandi tekur einnig fram að rétt hefði verið að biðja um staðfestingu á því að gögnin hefðu verið móttekin, enda sé um óvenjulega aðferð að ræða.

Kærandi telur ljóst, þegar litið sé til málsmeðferðarinnar í hinu kærða útboði, að verulegir annmarkar hafi verið á framkvæmdinni og verulegar líkur á að brotið hafi verið gegn lögum nr. 94/2001. Því verði að líta svo á að skilyrði séu fyrir hendi til að stöðva útboðið og leggja fyrir kærða að láta endurtaka það. Fallist nefndin ekki á það er þess krafist að nefndin tjái sig um bótaskyldu kaupanda og grundvöll skaðabóta, sbr. 2. mgr. 82. gr. laga nr. 94/2001. Samkvæmt því sem fram hafi komið sé hin kærða framkvæmd andstæð innkaupalögum og þar af leiðandi ógild. Kærandi telur að hann hafi ótvírætt átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda í útboðinu enda hafi fáir þátttakendur verið í forvalinu og kærandi sé mjög hæft fyrirtæki á sviði vaktþjónustu. Því megi leiða líkur að því að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að fá umrætt verk og hagnast á því.

Kærandi hafnar sjónarmiðum kærða um að vísa beri kröfum kæranda frá. Í því sambandi tekur kærandi fram að það komi hvergi fram í forvalsgögnum að verkkaupi sé varnarliðið. Þá hafi kærandi enga vitneskju um hvort það komi fram í eiginlegum útboðsgögnum, enda hafi kærandi aldrei fengið þau í hendur. Það komi heldur ekki fram í auglýsingu kærða um forvalið né lýsingu á verkinu sem kærandi fékk senda frá kærða að verkkaupi sé varnarliðið, en ekki varnarmálaskrifstofa fyrir þess hönd. Kærandi telur þannig að kærði hafi á allan hátt komið fram sem verkkaupi í málinu og hafi því fulla og rétta aðild að kærunni. Kærandi bendir og á að það væri andstætt þeim sjónarmiðum sem liggi að baki lögum um framkvæmd tiltekinna þátta í varnarsamstarfi Íslands og Bandaríkjanna nr. 82/2000 að vísa kærunni frá. Í greinargerð með lögum nr. 82/2000 segi að tilgangur þeirra laga sé að setja upp málsmeðferð sem veiti íslenskum aðilum möguleika á samningum við varnarliðið. Þá væri fólgið í því jafnræði að láta kærða koma fram fyrir hönd varnarliðsins. Kærandi bendir sérstaklega á 7. gr. sem fjallar um forvalsnefnd ráðuneytisins, sem kærði telji réttan aðila að kærunni. Þar segi að slík forvalsnefnd skuli vera ráðuneytinu til aðstoðar við meðferð annarra samninga en starfssamninga. Þetta ákvæði þýði samkvæmt orðanna hljóðan að nefndin fari með ákveðið forræði á slíkri samningsgerð, fyrir hönd varnarliðsins.

III.

Af hálfu kærða er því alfarið hafnað að lög um opinber innkaup nr. 94/2001 eigi við um framkvæmd útboðs af hálfu varnarliðsins. Samkvæmt 1. mgr. 3. gr. laganna taki þau til ríkis, sveitarfélaga, stofnana þeirra og annarra opinberra aðila. Í orðskýringum í 2. gr. sé hugtakið „kaupandi" skýrt með eftirfarandi hætti: „Ríki, sveitarfélög, stofnanir þeirra og samtök og aðrir opinber aðilar skv. 2. mgr. 3. gr." Í því tilviki sem hér um ræði sé ekki um opinber innkaup að ræða. Íslenska ríkið sé ekki kaupandi þeirrar þjónustu sem boðin sé út. Varnarliðið, eða einstakar innkaupastofnanir Bandaríkjahers fyrir þess hönd, sé stjórnarstofnun erlends ríkis sem bjóði út verkefni eftir eigin lögum og reglum. Varnarliðið njóti úrlendisréttar hér á landi samkvæmt meginreglum þjóðaréttar. Íslensk stjórnvöld séu með sama hætti ekki bundin af reglum erlendra laga og reglna um opinber innkaup þegar þau bjóði verkefni í öðrum löndum. Því sé útilokað með öllu að telja að varnarliðið þurfi að starfa eftir lögum um opinber innkaup á Íslandi og lúta lögsögu kærunefndar útboðsmála samkvæmt þeim lögum.

Í kjölfar samninga milli Íslands og Bandaríkjanna hafi hæfum íslenskum fyrirtækjum verið tryggður aðgangur að útboðum á vegum varnarliðsins eða innkaupastofnana Bandaríkjahers. Í því felist forgangur íslenskra fyrirtækja að þátttöku í slíkum útboðum. Til að staðreyna hæfni fyrirtækjanna og ganga úr skugga um þjóðerni þeirra hafi orðið að samkomulagi milli ríkjanna að íslensk stjórnvöld láti fara fram forval, sbr. 8. gr. laga nr. 82/2000. Aðkoma íslenskra stjórnvalda að útboðsferlinu takmarkist við forvalsferlið eins og skýrt komi fram í þeirri grein. Í 4. mgr. 8. gr. sé kveðið á um að við framkvæmd forvals skuli að öðru leyti byggt á verklagsreglum laga og reglugerða um opinber innkaup, eftir því sem við geti átt. Kærandi virðist túlka þetta ákvæði með þeim hætti að af því leiði að lög um opinber innkaup eigi við um allt útboðsferlið. Slíkt sé augljóslega röng túlkun, enda skýrt tekið fram í ákvæðinu að verklagsreglur geti átt við um forvalsferlið, eftir því sem við geti átt.

Kærði telur að af því sem hér hefur verið rakið leiði að íslensk stjórnvöld hafi enga stjórn á útboðsferli bandarískra stjórnvalda. Hlutverki íslenskra stjórnvalda ljúki með tilnefningu íslenskra fyrirtækja, á grundvelli niðurstöðu forvals, eins og skýrt komi fram í 7.-9. gr. laga nr. 82/2000. Ýmis dæmi hafi komið upp á undanförnum árum þar sem tilnefnd fyrirtæki telji á sér brotið í útboðsferlinu og að beiting bandarískra útboðsreglna sé með öðrum hætti en gert sé ráð fyrir í íslenskum lögum um opinber innkaup. Við þær aðstæður verði fyrirtækin að beita þeim úrræðum sem sem þeim séu tæk að bandarískum rétti, enda fari framkvæmd útboðsins að bandarískum alríkisinnkaupareglum.

Kærði telur því ljóst að úrskurður eftir kröfu kæranda, hvort heldur um stöðvun útboðsferlis eða ógildingu þess, myndi ekki hafa nein réttaráhrif í för með sér. Ástæða þess sé einfaldlega sú að kærði hafi ekki forræði málsins og geti ekki stöðvað eða frestað framkvæmd útboðs, eða ákveðið að það skuli endurtekið. Kærandi verði að beina kröfum sínum að kaupanda þjónustunnar í samræmi við kæruheimildir eins og þær séu skilgreindar í bandarískum alríkisinnkaupareglum. Sakarefnið sé utan valdssviðs kærunefndarinnar, enda sé útboðið ekki á vegum íslenskra stjórnvalda sem kaupanda greindar þjónustu.

IV.

Kærði stóð fyrir forvali fyrir hið umdeilda útboð á grundvelli laga nr. 82/2000 um framkvæmd tiltekinna þátta í varnarsamstarfi Íslands og Bandaríkjanna, sbr. III. kafla laganna. Ekki er deilt um að framkvæmd forvalsins sem slíks hafi verið lögmæt, en forvalinu lauk með því að kærandi var ásamt fjórum öðrum aðilum tilnefndur til þátttöku í útboðinu. Með því lauk aðkomu kærða að ferlinu.

Kæran beinist samkvæmt framansögðu að framkvæmd þess útboðs sem fylgdi í kjölfar forvalsins, en ekki að forvalinu sem slíku. Útboðið varðar innkaup Bandaríkjahers (varnarliðsins) en ekki íslenska ríkisins. Þegar af þeirri ástæðu er ekki um opinber innkaup í skilningi laga nr. 94/2001 að ræða, sbr. m.a. 3. gr. sem og d-lið 7. gr. laganna. Útboðið fellur því utan gildissviðs laga nr. 94/2001. Tilvísun 4. mgr. 8. gr. laga nr. 82/2000 til verklagsreglna laga og reglugerða um opinber innkaup á ekki við um útboðið, enda fjallar hún einungis um það forval sem fram fer á vegum kærða, en ekki útboð varnarliðsins í kjölfar forvalsins. Í athugasemdum við umrætt ákvæði í því frumvarpi sem varð að lögum nr. 82/2000 er enda skýrt tekið fram að ástæða þessarar sérstöku tilvísunar, sem gildir samkvæmt framansögðu aðeins um forvalið, sé sú að samkvæmt lögum og reglugerðum um opinber innkaup séu innkaup á grundvelli varnarsamningsins skýrt undanþegin ákvæðum þeirra.

Kærunefnd útboðsmála er aðeins til þess bær að fjalla um ætluð brot á lögum nr. 94/2001 og reglum settum samkvæmt þeim, sbr. 2. mgr. 75. gr. laganna. Með hliðsjón af því að lög nr. 94/2001 gilda ekki um umrætt útboð getur nefndin ekki tekið efnislega afstöðu til kærunnar. Verður því ekki hjá því komist að hafna öllum kröfum kæranda.

Úrskurðarorð :

Kröfum kæranda, Securitas hf., vegna lokaðs útboðs nr. N6817-00-C-9024, auðkennt „Vaktþjónusta vegna húsnæðis- og vistunarmála á Keflavíkurflugvelli (Central Billeting Services)", er hafnað.

Reykjavík, 21. mars 2004.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir.

21.03.04