Mál nr. 38/2003. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 3. mars 2004

í máli nr. 38/2003:

Hýsir ehf.

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi 24. nóvember 2003, sem barst kærunefnd útboðsmála sama dag, kærir Hýsir ehf. útboð Ríkiskaupa nr. 13414 auðkennt: „Lyfið: Storkuþáttur VIII fyrir sjúkrahús."

Kröfur kæranda eru eftirfarandi:

Aðallega að útboðið verði lýst ógilt og fellt niður af kærunefnd útboðsmála. Þess er einnig krafist að útboðið verði stöðvað á meðan leyst er út kærumáli þessu og að opnun tilboða fari ekki fram á fyrirhuguðum tíma.

Til vara er þess krafist að lagt verði fyrir kærða:

1. að breyta útboðsskilmálum í kærðu útboði til samræmis við það sem var í fyrra útboðinu, nr. 13249, um sömu innkaup,
2. að breyta útboðsskilmálum í kærðu útboði þannig að þeir samrýmist hlutaðeigandi lögum, reglum og útboðsstefnu stjórnvalda.
3. Í framhaldi þess sem getur í a og b lið varakröfu er þess krafist að hæfilega langur tími líði þar til skila á tilboðum í hinu kærða útboði og alls ekki styttri en gert var ráð fyrir í útboðsgögnum þess.
4. Í öllum framangreindum kröfuliðum varakröfu er þess jafnframt krafist að samningstími verði ekki minni en 4 ár, en til vara-vara 3 ár og til þrautavara 2 ár.

Nefndin tók afstöðu til krafna kæranda um stöðvun útboðsins með ákvörðun sinni þann 9. desember 2003. Taldi nefndin að skilyrði 80. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup, þar sem kærunefnd útboðsmála er veitt heimild til að stöðva útboð þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, hafi ekki verið fullnægt. Hafi því þurft að hafna kröfu kæranda um stöðvun útboðsins á meðan leyst er úr kærumáli þessu.

I.

Málsatvik eru þau að með útboði nr. 13249, reyndi kærði að mati kæranda, að endurtaka annað útboð, nr. 13174, sem kærandi hafði áður kært og kærunefnd útboðsmála fellt niður með úrskurði máls nr. 36/2002, vegna ákvæða í útboðsskilmálum sem nefndin áleit vinna gegn samkeppni og jafnræðisreglunni. Í báðum þessum útboðum óskaði kærði, Ríkiskaup f.h. Sjúkrahúsapóteks ehf., eftir tilboðum í lyf í þar tilgreindum ATC flokki B02BD02. ATC númer þetta stendur fyrir öll lyf sem flokkast sem Blóðstorkuþáttur VIII. Bæði útboðin heimiluðu þannig að boðin væru öll lyf sem tilheyra þessum ATC flokki. Eftir opnun tilboða í seinna útboðinu, nr. 13249, tók kærði 11 vikur til að líta á tilboð. Með bréfi til bjóðenda, þann 8. júlí 2003, hafnaði kærði öllum tilboðum í fyrra útboðinu og gaf þá einu skýringu að öll tilboðsverð væru of há, miðað við viðmiðunarverð á Norðurlöndum. Kærandi mótmælti samdægurs bréflega ofangreindri ákvörðun kærða um að hafna öllum tilboðum. Samtímis mótmælti kærandi ástæðu kærða, fyrir höfnun tilboða, sem rangri hvað varðaði sex tilboð frá honum. Í ofangreindu bréfi var bjóðendum boðið að taka þátt í samningskaupum og var af því tilefni boðað til kynningarfundar hjá kærða, þann 9. júlí sl. Í samningskaupalýsingu sem þá var afhent var útboðsskilmálum hins vegar breytt í verulegum atriðum frá því sem var í útboði nr. 13249 að mati kæranda. Í framhaldi af kynningarfundinum kærði kærandi samningskaupaútboðið (nr. 13356) auk þess sem hann kærði einnig höfnun tilboða í útboði nr. 13249. Kærumál þetta hlaut málsnr. 21/2003. Krafðist kærandi þess að samningskaupaútboðið yrði lýst ógilt ásamt því að lagt yrði fyrir kærða að hefja að nýju úrvinnslu tilboða í útboði nr. 13249. Kærumáli þessu lauk þannig að kærunefnd útboðsmála felldi niður samningskaupaútboðið, auk þess sem hún lagði fyrir kærða að bjóða út að nýju þau innkaup sem boðin voru út í útboði nr. 13249. Taldi kærunefndin að lagaleg skilyrði hafi skort fyrir samningskaupum. Auk þess taldi kærunefndin það ólöglegt af kærða að nota samningskaupaútboð til þess að koma fram með breytingar á útboðsskilmálum.

Kærandi telur að honum hafi ekki verið greint frá ástæðum þess að öllum tilboðum var hafnað í útboði nr. 13249, en í því útboði sendi kærandi inn 5 tilboð byggð á verði frá 5 framleiðendum (viðsemjenda) í 5 lyfjategundir sem nú má ekki bjóða. Kveðst kærandi því hafa verulega hagsmuni í málinu. Að auki bauð kærandi svo einnig lyf framleitt með samrunalíftækni.

Að hálfu kæranda er því haldið fram að kærði sé aftur kominn í gang með útboð á ofangreindum innkaupum, útboð nr. 13414. Sé um að ræða fjórðu tilraun við að bjóða út og semja um nákvæmlega sömu innkaupin og gerir kærði nú aftur sömu breytingar frá útboðsskilmálum fyrri útboðanna og hann reyndi að koma fram með í samningskaupaútboðinu og kærunefnd útboðsmála taldi þá ólöglegt. Þessar breytingar séu í sem fæstum orðum þær að aðeins má nú bjóða blóðstorkuþátt VIII, framleiddan með samrunaerfðatækni (samrunalíftækni), í stað þess að áður var heimilt að bjóða öll lyf í ATC nr. B02BD02. Auk þess sé samningstímanum breytt úr tveimur árum í eitt ár og heimild kaupanda til að framlengja samning aukin úr tvöföldun í fjórföldun á samningstíma og samningsmagni. Samskonar breytingar og þessar hafi kærunefndin talið verulegar og ólögmæta í samningskaupaútboðinu og hafi kærði vitað það fullvel. Þessar og fleiri breytingar geri það m.a. að verkum að útboðið sé ólöglegt að mati kæranda og er það ein af ástæðum þess að útboðið er kært.

II.

Kærandi vísar til 18. gr. laga um framkvæmd útboða nr. 65/1993, en þar segi að "hafi útboð farið fram er kaupanda óheimilt að efna til útboðs að nýju eða semja um framkvæmd þess eftir öðrum leiðum en útboðsgögn kveða á um fyrr en öllum þáttakendum hefur skriflega verið greint ítarlega frá ástæðum þess að öllum tilboðum hafi veri hafnað." Það sama sé svo ritað í handbókina um opinber innkaup, útgefinni af Ríkiskaupum í samráði við fjármálaráðuneytið, í 5. kafla á bls. 43.

Í handbókinni, í lið 1.1.1 á bls. 13, komi svo fram að lög nr. 65/1993 „taka til allra þeira sem beita útboðsaðferðinni, bæði opinberra aðila og aðila á einkamarkaði."

Kærandi segir að honum hafi ekki verið greint frá ástæðum þess að öllum tilboðum var hafnað í útboði nr. 13249, en það hafi kærði skilyrðislaust þurft að gera á ítarlegan hátt ef breyta hafi átt útboðslýsingu með þeim hætti sem nú komi fram í útboði nr. 13249. Útboðið sé þegar af þessari ástæðu ólöglegt.

Kærandi bendir á að í úrskurði málsins nr. 21/2003, hafi kærunefnd útboðsmála auk þess ekki fallist á málsástæðu, sem kærði færði fyrir því að tilboð kæranda ættu ekki að koma til skoðunar, ásamt því að slík málsástæða hafi ekki heldur verið fyrir hendi að mati kærunefndar, sbr. m.a. á miðri bls. 9 í úrskurði málsins.

Kærandi byggir einnig á því að kærði brjóti með hér kærðum breytingum á útboðsskilmálum gegn fyrirskipun kærunefndar útboðsmála í seinni lið í úrskurðarorði úrskurðar í málinu nr. 21/2003, en þar leggi nefndin fyrir kærða „að bjóða út að nýju þau innkaup sem boðin voru út í rammasamningsútboði nr. 13249, auðkennt „Lyf fyrir sjúkrahús - Blóðstorknunarþáttur VII". Kærandi kveðst skilja þetta úrskurðarorð þannig að kærunefndin hafi lagt fyrir kærða að endurtaka útboðið með sama hætti og gert var í útboði nr. 13249.

Kærandi telur að umræddan seinni lið í úrskurðarorði, verði að skýra á þann hátt, að þar hafi verið lagt fyrir kærða að endurtaka innkaupin með sama hætti og áður var gert í útboði nr. 13249. Að öðrum kosti hefði kærunefndin ekki þurft að hafa um þetta sérstakt úrskurðarorð. Kærandi telur að það að auglýsa á nýjan leik geti varla þýtt annað en það að sama verði aftur auglýst óbreytt að öðru leyti en því sem kærunefnd leggi fyrir að lagfært sé. Þetta helgist einnig og m.a. af eftirfarandi: Fyrra útboðinu nr. 13249 hafi verið lokið þegar kæra gegn því og samningskaupaútboðinu kom fram með því að búið var að hafna öllum tilboðum. Ekki hafi verið fallist á kröfu kæranda í máli nr. 21/2003, þess efnis að útboð nr. 13249 yrði endurvakið. Samkvæmt lögum sé svo skylt að bjóða út opinber innkaup og átti því kærði ekki annað í stöðunni en bjóða aftur út innkaupin sem hér um ræðir. Engin skilyrði hefðu heimilað kærða að fara aðra leið við kaupin. Auk þess sé fram komið í úrskurði kærunefndar „að skilyrði 1.mgr. 19.gr. laga nr. 94/2001, sbr. 2.mgr. 6.gr. tilskipunar nr. 93/36/EBE, til að viðhafa samningskaup hafi ekki verið fyrir hendi" Þá hafi heldur ekki verið fyrir hendi skilyrði 20. gr. laganna fyrir samningskaupum.

Kærandi telur að engin sjáanleg ástæða hafi verið fyrir nefndina að leggja sérstaklega fyrir kærða að framkvæma nýtt útboð, nema því aðeins að í því fælist að bjóða ætti innkaupin aftur út á sömu forsendum (með sama hætti) og í fyrra útboðinu. Að mati kæranda hafi kærði því ekki mátt skilja úrskurðarorðið öðruvísi en þannig að honum væri skylt að endurtaka útboðið með sömu skilmálum óbreyttum. Kærandi segir það jafnframt helgast af því að telja verði að kærunefnd útboðsmála hafi ekki almennt afskipti af væntanlegu útboði nema hún sé að leggja fyrir útbjóðanda eitthvað varðandi framkvæmd þess. Þar geti engu breytt þó til standi að endurtaka útboð um innkaup, sem var lokið án samninga. Það að ekkert ákveðið sé tilgreint í úrskurðarorðinu geti því aðeins þýtt það eitt að kærunefnd útboðsmála hafi lagt fyrir kærða að endurtaka útboðið með óbreyttum skilmálum. Að öðrum kosti verði að ætla að nefndin hefði ekki haft afskipti af væntanlegri endurtekningu útboðsins, alla vega ekki að svo komnu máli.

Kærandi telur síðan að úrræðum 81. gr. laga um opinber innkaup megi ekki beita þannig að það viðhaldi áður byrjuðu misferli klætt í annan búning með nýju útboði (t.d. með breyttum skilmálum eða uppskiptingu innkaupanna að baki upphafsútboði) til þess þannig ef til vilji að útiloka ákveðna fyrri þáttakendur frá því að geta verið með í endurteknu útboði. Þetta sé vissulega í algjörri andstöðu við það sem hlutaðeigandi lagagrein sé fyrst og fremst ætlað að fyrirbyggja. Nefndin hafi auk þess ekki fellt útboð nr. 13249 úr gildi. Útboðinu hafi lokið sjálfkrafa með því að kærði hafnaði öllum tilboðum og hafi útboðið ekki verið endurvakið eftir það. Öðru máli gegni um samningskaupaútboðið nr. 13356 sem kærunefndin hafi fellt berum orðum úr gildi. Kærði hafi svo afhent þeim sem skiluðu tilboðum í útboði nr. 13249 ný útboðsgögn án endurgjalds og það hafi staðfest það að hið kærða útboð sé ekkert annað en fyrra útboðið, endurtekið.

III.

Kærandi byggir á því að ákvæði, sem kærð eru sérstaklega í útboðsskilmálum hins kærða útboðs nr. 13414 án tillits til þess hvernig þau voru í fyrra útboðinu, eigi einnig að leiða til þess að kröfur hans verði teknar til greina. Ákvæði um samningstíma og áskilnað kaupanda til framlengingar á samningi o.fl., sem eru þar á meðal, eru að mati kæranda sambærileg þeim atriðum sem kærandi kærði nýverið með kæru á útboðinu nr. 13402, dags. 29. október sl.

Kært er m.a. það atriði sem lesið verður af gr. 1.2.4., á bls. 5 í útboðsgögnum, að hugsanlega verði samningur á grundvelli útboðsins framlengdur, þannig að hann geti orðið allt að því fjórfaldur að magni til hvað varðar tímalengd og fjárhæð. Einnig sé kærður áskilnaður til handa kaupanda í sömu grein, að hann megi ráða skilyrðum fyrir framlengingu samnings, ásamt að mega ráða því hvaða aðila hann beitir þeim skilyrðum. Um málsástæður og rök vísar kærandi á bls. 2-3 í fyrri kæru (á útboði nr. 13402) og auki þess í niðurlag viðaukans. Kærandi áréttar þó sérstaklega að undantekningarákvæði g liðar 20. gr. laga nr. 94/2001 eigi aðeins við um verk og þjónustu, ekki vörukaup, sbr. m.a. að í a, c og d liðum sömu gr. er talað um innkaup á vöru, þjónustu og verki. Lögin geri skýran greinarmun á þessum þremur flokkum innkaupa, sbr. t.d. 15., 16. og 17.gr. laganna. Í handbók um opinber innkaup sé auk þesss gerður skýr greinarmunur á þessum þrem flokkum, sbr. m.a. þar á miðri bls. 13 en þar stendur: „Þrjú atriði þurfa að vera skýr til að unnt sé að átta sig á hvaða reglur gilda um tiltekin innkaup." Eitt þessara atriða sé það „hvers kyns eru innkaupin (þjónusta, vara eða verkkaup)?" Með gagnályktun frá ofangreindu ákvæði g liðar 20. gr. verði að telja að lögin heimili ekki að framlengdur sé samningur um vörukaup með sama hætti og þar greinir um verkkaup og þjónustukaup. Ef svo væri þá væri þar einnig minnst á vöru. Að það sé ekki gert hljóti að eiga sér ástæðu. Sérstaklega verði einnig að líta til þess að í a, c og d liðum sömu greinar (20.gr.) sé talað um innkaup á vöru, þjónustu og verki. Í g. liðnum sé aðeins talað um verk og þjónustu. Í ákvæði g liðar segi: „Þegar um er að ræða sams konar verk eða þjónustu…" Vörukaup séu þar augljóslega undanskilin.

Kærandi heldur því fram að lögin heimili ekki ákvæði um framlengingu samninga sem gerðir eru um vörukaup á grundvelli tilboða í útboði. Eigi engu að síður að finna umræddu ákvæði í gr. 1.2.4. stoð í g lið 20. gr. laganna, þrátt fyrir að vara sé ekki nefnd, þá sé jafnframt á því byggt að hér sé um undantekningarákvæði að ræða sem kærði getur þá aðeins beitt undir sérstökum kringumstæðum, sem hér séu ekki fyrir hendi.

Kærð er stytting á samningstíma frá því sem almennt hefur verið í lyfjaútboðum, þ.e. út tveimur árum í eitt.

Kært er í útboðinu sem ólöglegt, það ákvæði í útboðsyfirlýsingu að „Aðeins er óskað eftir tilboðum í lyf framleitt með samrunaerfðfræði (recombinant).", í gr. 1.1.1., í 2. mgr. gr. 1.2.1 og í 2. mgr. gr. 2 í útboðsgögnum. Í 6. mgr. 8. gr. í II. bálk tilskipunar nr. 93/36/EBE, um vörukaup, „Sameiginlegar reglur um tæknimál" er að finna eftirfarandi ákvæði: 6. Aðildarríki skulu leggja bann við því að tækniforskriftir, þar sem nefndar eru vörur af sérstakri gerð eða frá sérstökum framleiðanda eða vörur búnar til samkvæmt sérstakri aðferð, séu teknar upp í ákvæði tiltekins samnings réttlæti slíkar tækniforskriftir. Einkum er bannað að vísa til vörumerkja, einkaleyfa, gerða eða sérstaks uppruna eða framleiðslu." Sbr. og 5. mgr. 24. gr. laga um opinber innkaup.

Kært er ákvæði sem fram kemur í 1. mgr. gr. 1.2.3 útboðsgagna, að taka megi tilboði frá fleiri aðilum. Kærandi byggir á að hér gæti verið átt við að tilboðum verði jafnvel tekið í margar lyfjategundir og hverri og einni síðan skipt í hlutföllum milli bjóðenda. Slík útboðsyfirlýsing sé ólögleg. Kærandi telur að kærði eigi að tala skýrt. Loðið orðalag veki auk þess grunsemdir og óvissu. Þessar málsgreinar séu settar upp þannig að þær séu sjálfstæðar hver frá annarri. Kærði hafi ítrekað svarað og tjáð sig um hér umræddar athugasemdir. Samskonar ákvæði og fram komi í fyrri málsgrein hafi verið kært í málum milli sömu aðila nr. 32/2002 og nr. 36/2002, en síðargreinda málið hafi auk þess verið vegna sömu innkaupa og hér um ræðir. Í báðum þessu málum hafi kærunefndin talið að umrætt atriði hafi verið í andstöðu við ákvæði laga um opinber innkaup. Um þetta sé vísað til úrskurða nefndarinnar í þessum málum. Í ljósi þeirra úrskurða hafi kærði átt að sjá hjá sér ástæðu til lagfæringa í síðari útboðum. Þá bendir kærandi á að kærði hafi svarað fyrirspurnum um sömu atriði í útboði nr. 13402, dags. 29. október og 7. nóvember sl. þar sem hann hafi talið upp ýmis atriði sem réttlæta eiga skiptingu innkaupa milli bjóðenda. Útskýringar í þessum svörum kærða eru að mati kæranda bæði tvíræðar og óljósar. Jafnframt verði svo að telja það tilgangslaust að beina fyrirspurnum til kærða út af sömu atriðum og hann er nýbúinn að svara. Með hér greindu séu bjóðendur einnig settir í mikla áhættu og óvissu. Þá geti þetta aðeins leitt til hærri tilboða en annars þyrfti að vera. Slík framsetning sé í andstöðu við almennar grundvallarreglur um framkvæmd útboða. Þá hljóti að það einnig að vera andstætt anda laganna að áskilja rétt í útboðsgögnum til að kaupa hluta af sömu vöru á hærra einingarverði en sem nemi einingarverði skv. hagstæðasta tilboði, en þá afleiðingu verði að telja óhjákvæmilega ef kaupa eigi sömu vörutegund skv. fleiru en einu tilboði, nema þá að einhverjir bjóðenda hefðu með sér samráð.

Kærð eru öll ákvæði gr. 1.2.5. í útboðsgögnum „Val á samningsaðila." Í 3. mgr. 31. gr. laga um opinber innkaup segir: „Í útboðsgögnum skal koma fram hvaða gögn skv. 2. mgr. krafist er að bjóðandi leggi fram eða kunni á síðari stigum að verða beðinn um að leggja fram. Ekki skal krefja um frekari gögn en nauðsynlegt er með hliðsjón af eðli og umfangi þess er óskað er kaupa á." Í 4. mgr. sömu greinar: „Kaupanda er heimilt að gefa bjóðanda færi á því að auka við framkomin gögn skv. 28.-31. gr. eða skýra þau á hvaða stigi útboðs sem er." Kærandi bendir á að í rammanum aftast í gr. 1.2.5, neðst á bls. 6 í útboðsgögnum sé til þess ætlast að bjóðendur fjalli um alla þætti tæknilegra forsendna sem greinin taki til. Þar sé jafnframt til þess ætlast að bjóðendur finni það sjálfir út með hvaða hætti og hversu tæmandi skil þeir geri þessum atriðum og sé þar í leiðinni hótað lágri stigagjöf ef umfjöllun er ekki ítarleg um alla þætti forsendna (í gr. 1.2.5). Kærði áskilji sér svo rétt til að nýta sér það að vísa bjóðendum frá matsferli vilji hann meta það svo að einhverjir bjóðenda uppfylli ekki nægilega kröfur og skilgreiningu að þessu leyti. Eins og felst í ofangreindu lagaákvæði á í fyrsta lagi að koma fram í útboðsgögnum hvaða gögn og upplýsingar verði beðið um fyrir matshóp skv. 1. mgr. gr. 1.2.5. Eins og felist í síðara lagaákvæðinu á svo á síðari stigum að veita bjóðendum tækifæri til að auka við gögn eða koma með frekari skýringar, ef á þarf að halda. Útilokað sé að kærði geti komist upp með að krefja bjóðendur um tæmandi umfjöllun, gögn og upplýsingar fyrir matshóp, skv. 1. mgr. gr. 1.2.5, (sbr. niðurlag í 1.2.5 neðst á bls. 6). Hér nefnd ákvæði séu þess eðlis að bjóðendur geti ekki vitað hvar þeir eigi að setja mörkin í tilboðsvinnu, hvað varðar gögn, upplýsingar og umfjöllun, sem fylgja þurfi með tilboðum, um tæknileg, læknisfræðileg og lyfjafræðileg atriði, ásamt umfjöllun, gögnum og upplýsingum um hentugleika lyfja, lyfjaforma, pakkningar, umbúða, miða, þarfir kaupanda, geymsluaðstæður, tíðni aukaverkanna, samanburðarrannsóknir, líftíma, afhendingaröryggi og þjónustuöryggi. Kærandi heldur því fram að bjóðendur séu hér einnig settir í óþarfa óvissu og að þetta geti leitt til þess að þeir sem annars hefðu áhuga, bjóði alls ekki, þar sem í því fælist of mikill kostnaður og vinna í forvörnum, áður en fram er komið hvort tilboð þeirra komi yfir höfuð til greina eða ekki. Kærandi segist hafa marg ítrekað áður í kæruformi bent kærða á að atriði gr. 1.2.5 bjóði upp á mismunun milli bjóðenda. Þrátt fyrir það hafi engin breyting orðið þar á.

Kærandi telur að ekki eigi að áskilja rétt í útboðsgögnum. Í útboðsgögnum eigi að koma fram skilmálar sem fylgt verður. Skilmálar útboðsgagna eigi ekki að bjóða upp á að útbjóðandi geti mismunað bjóðendum. Í útboðsgögnum eigi að vera tryggt að þess sama verði krafist af öllum bjóðendum. Útboðum eigi jafnframt að haga þannig að ekki sé verið að baka þátttakanda óþarfa vinnu og kostnaði, allra síst á því stigi þegar ekki liggur fyrir hvort tilboð hans kemur yfir höfuð til greina eða ekki. Slíkt sé ekki í þeim útboðsanda að laða að þátttakendur. Auk þess verði bjóðandi, ef hann hefur almennt mikla vinnu og kostnað af þátttöku í útboðum, að leggja þann kostnað ofan á tilboðsverð. Þannig leiði það einnig til hærri tilboðsverða fyrir kaupanda. Ef tíu aðilar bjóða að jafnaði í vöru eða verk þá tífaldist í rauninni vinna sem hér um ræðir. Það sé því þýðingarmikið að gera ekki kröfur sem auka vinnu og kostnað við tilboðsgerð, ef þær mega að skaðlausu bíða þar til línur skírast eftir opnun tilboða. Gott varnaðardæmi um þetta sé fyrra útboðið sem kemur hér við sögu. Vegna ákvæða í útboðsgögnum hafi kærandi aflað lagt fram, með sex tilboðum, óhemju magn af gögnum og upplýsingum. Aðrir bjóðendur hafi svo væntanlega gert það sama. Kærði hafi svo einfaldlega hafnað öllum tilboðum á grundvelli þess að tilboðsverð hafi verið óásættanleg að því er hann hélt fram. Kærði ætti að mati kæranda að gera sér grein fyrir hvað hann bakaði með þessu mikinn kostnað og vinnu samanlagt fyrir bjóðendur og hvar taka eigi peninga til að mæta þeim kostnaði. Á endanum sé það að sjálfsögðu kaupandi sem greiðir tilboðskostnað, sem verði að leynast í álagningu seljanda. Öðruvísi gangi dæmið ekki upp til lengdar. Það megi svo ekki hleypa útboðum út í það mikla tilboðsvinnu og óþarfa óvissu að fráhrindandi verði, en það stuðli fyrst of fremst að einokun og fákeppni.

Kærandi bendir á að í 1. mgr. 20. gr. 2. kafla, IV. bálks tilskipunar nr. 93/36/EBE, um vörukaup, „skilyrði sem þarf að uppfylla" segi: „Neita má birgi um aðild að samningi." Samkvæmt orðalaginu verði að telja að þetta komi fyrst til skoðunar þegar komi að því að gera samning við birgi (bjóðanda), en ekki á byrjunarstigi tilboða. Ekki verði ráðið af tilskipun þessari að kaupanda sé heimilt að krefja bjóðanda um mikið magn skjala, umfangsmiklar tækniupplýsingar og/eða krefja hann um mikla umfjöllun eða viðamikla sönnunarfærslu á frumstigi útboðs.

Kærandi bendir einnig á að í 2. mgr. 23. gr. sömu tilskipunar segi: „Samningsyfirvöld skulu tilgreina í útboðslýsingu hvaða skjöl þau vilja fá í hendur." Hér sé það auk þess ekkert skilyrt að slík gögn (sem tilgreina á í útboðslýsingu) verði lögð fram með tilboðum. Hér sé heldur engin heimild veitt til þess að krefjast þessara gagna á frumstigi útboðs, þar sem sá kostnaður og vinna sem þá fari fram sé í raun og veru tíföld fyrir þáttakendur, miðað við að 10 aðilar bjóði að jafnaði.

Einnig bendir kærandi á að í 1. gr. laga um opinber innkaup segi: „Tilgangur laga þessara er að tryggja jafnrétti og stuðla að virkri samkeppni og hagkvæmni í opinberum rekstri." Kærunefnd útboðsmála eigi öðru fremur að meta það hvenær skilmálar útboða og framkvæmd séu utan við þessi æðstu boðorð laganna. Ef það sé ekki virkt verði lögin beinlínis ónýt í of mörgum tilvikum, þar sem ekki sé gerlegt að setja stafkrók í lögum fyrir öllum mögulegum afbrigðum sem upp komi.

Kærukröfu sína styður kærandi einnig því að í ljósi þess að allt hljóti að hjálpast að þegar að því komi að meta hvort útboðið falli innan ramma 1.gr. laga um opinber innkaup bendi hann á að grein 1.2.2 í útboðsgögnum „Kröfur um hæfi bjóðenda" bjóði upp á mismunun. Síðari málsgrein í rammanum, neðst á bls. 6 í útboðsgögnum feli í sér hættu á mismunun og það sama eigi svo einnig við um 3. og 4. mgr í gr. 1.1.5. Um málsástæður og rök varðandi hér greind atriði vísar kærandi á neðri helming bls. 5 í kæru (á útboði nr. 13402), mál 35/2003.

Síðasti málsliður í síðustu mgr. gr. 1.2.9.1 „Afhending" efst á bls. 8, geti svo einnig að mati kæranda falið í sér hættu á mismunun., sbr. lokaorðin „nema annað standi í samningi." Kærandi telur að ekki megi leika á því vafi að ákvæði þessarar greinar útboðsgagna verði jafnt beitt gagnvart bjóðendum, hver svo sem í hlut á og án undantekninga. Í rammanum í 4. gr. á miðri bls. 12 í útboðsgögnum sé svo einnig atriðið sem bjóði upp á mismunun, en þar er það feitletrað að kærði ætli jafnvel ekki að beita bjóðendur sömu skilyrðum, vanti með tilboðum umbeðin gögn. Jafnframt sé hér í höndum kærða að meta hvað hann telji fullnægjandi varðandi gögn frá hverjum og einum bjóðanda til stuðnings þeim atriðum sem upptalin eru í gr. 1.1.9 á bls. 4 í útboðsgögnum. Kærða sé vandalaust að gera síðar fyrirspurn til þeirra bjóðenda sem hann telur að komi til greina eftir að tilboð hafi verði opnuð. Það hamli gegn samkeppni við þann eða þá sem nú selji kaupanda lyfið ef tilboðsgerð er gerð of viðamikil og óviss fyrir aðra eða nýja aðila sem annars hefðu áhuga á þátttöku.

Í mörgum atriðum samningsdraga á bls. 13-15 í útboðsgögnum er að mati kæranda að finna atriði sem bjóði upp á mismunun í framkvæmd. Þessi ágalli sé að mati kæranda að miklu leyti rauður þráður gegnum drögin.

Í ljósi nýlokins kærumáls nr. 21/2003, hafi kærða verið fullljóst um rök og málsástæður kæranda þess efnis að stytting á samningstímanum, frá því sem almennt hefur tíðkast í lyfjaútboðum, hafi bæði gengið gegn hagsmunum kaupanda og seljenda og einnig gegn því jafnræði sem eigi að viðhafa milli þeirra sem rétt hafa til þátttöku í útboðinu.

Þær athugasemdir sem um ræðir í kærumáli þessu hafi allar áður verið kynntar í fyrri bréfum og kærumálum gegn kærða og hafi hann því átt alla möguleika á að breyta útboðsgögnum til samræmis við þær. Hann geti því ekki borið því við að komið sé að honum óvörum og án þess að hann hafi fengið tækifæri til úrbóta að mati kæranda. Þá eigi kærði öðrum fremur að þekkja til ákvæða og anda laga um opinber innkaup og framkvæmd útboða. Hann geti því tæplega ómeðvitað brotið gegn réttri túlkun lagaanna að mati kæranda. Allra síst í þeim efnum sem margbúið sé að benda honum á.

Þá gerir kærandi þann fyrirvara að um fleiri atriði geti verið að ræða en hér eru greind. Kærandi gerir einnig þann fyrirvara að faghópur sem skipa á, skv. 4. mgr. gr. 1.2.3 „Mat tilboða" og 1. mgr. gr. 1.2.5. „Val á samningsaðila" og standa eigi að faglegu mati á þeim tilboðum sem koma til greina, verði að vera óháður kaupanda og óháður áliti frá hagsmunaaðilum og einnig hlutlaus að öðru leyti. Um það o.fl. er vísað til erindis kæranda til fjármálaráðherra, dags. 24. október 2003. Í útboðsgögnum komi svo heldur ekkert fram um það hvernig staðið verði að skipan á faghópnum.

Að endingu sé þess krafist að í niðurstöðu kærunefndar verði tekið fullt tillit til málskostnaðar kæranda.

III.

Kærði telur að hafna beri kröfu kæranda þar sem ekki sé grundvöllur til að taka hana til greina með vísan til staðreynda málsins og gildandi reglna um opinber innkaup og að rétt hafi verið staðið að gerð útboðsgagna. Af hálfu kærða er því hafnað málsástæðum og lagarökum sem kærandi vísi til í kæru.

Kærði vísar til 2 mgr. 78. gr. laga um opinber innkaup en þar komi fram: „Í kæru skulu koma fram kröfur kæranda ásamt stuttri lýsingu málsatvika, málsástæðna og rökstuðningur." Ekki fari mikið fyrir rökstuðningi í kærunni og víða sé vísað í aðrar kærur og tilgreint að þau kæruefni sem þar sé að finna eigi hér við auk misvísandi og villandi endurtekninga. Er þess krafist af þessum ástæðum að kærunni verði vísað frá.

Kærði bendir á 41. gr. laga um opinber innkaup þar sem fram komi: „að ef óskað er eftir ítarlegri gögnum eða nánari skilgreiningu á útboðsgögnum skuli skrifleg beiðni vera komin til umsjónarmanns útboðs eigi síðar en 9 almanaksdögum áður en tilboðsfrestur rennur út". Sama ákvæði sé að finna í útboðsgögnum í lið 1.1.4 þar sem tilgreint er: „að óski bjóðandi eftir nánari upplýsingum eða skýringum þá skuli hann senda Ríkiskaupum skriflega fyrirspurn". Kærandi hefur að sögn kærða ekki sent Ríkiskaupum beiðni eða ósk um þau atriði sem hann kærir og verði að telja eðlilegt að hann sendi ríkiskaupum athugasemdir við þau atriði sem hann telji aðfinnsluverð og gefa kærða kost á að leiðrétta það sem hann telji eðlilegt að verða við og hafna þá öðru með rökstuðningi. Af þessari einu ástæðu telur kærði að vísa beri kærunni frá og benda kæranda á að fara þessa leið áður en hann kæri. Útboðið hafi verið auglýst í Morgunblaðinu 26. október sl. og kærandi hafi sótt útboðsgögn 10. nóvember sl. Kærandi hafi síðan afhent kæru sína 24. nóvember eða tveimur vikum eftir að hann fékk útboðsgögnin, en eðlilegt hefði verið að telja að hann hefði gert athugasemdir eða fyrirspurnir og sérstaklega með vísan til þess að hann hafi kært öll lyfjaútboð síðasta rúma árið.

Kærandi vekur sérstaka athygli kærunefndar á ákvæðum 2. mgr. 78. gr. laga um opinber innkaup: „Í kæru skulu koma fram kröfur kæranda ásamt stuttri lýsingu málsatvika og málsástæðna og rökstuðningur. Kröfugerð kæranda skal lúta að úrræðum nefndarinnar skv. 79. og 80. gr. Ef kæra fullnægir ekki skilyrðum 2. mgr. skal kærunefndin beina því til kæranda að bæta úr annmörkum innan hæfilegs frests. Verði kærandi ekki við því skal kærunefndin vísa kærunni frá. Kærunefnd er jafnan heimilt að beina því til kæranda að leggja fram frekari gögn eða upplýsingar máli til skýringar ef hún telur málið ekki nægilega upplýst og setja honum ákveðinn frest í því skyni". Kærði telur að kæran uppfylli ekki framangreind skilyrði varðandi flest tilgreind atriði í henni og beri að leita nánari skýringa hjá kæranda eða vísa kærunni frá.

Ekki verður hjá því komist að mati kærða að fara nokkrum orðum um málatilbúnað kæranda og er það gert í þeirri röð sem fram kemur í erindinu.

Varðandi þann rökstuðning kæranda að útboðsgögnum skuli breytt til samræmis við útboð nr. 13249 telur kærði að um einhvern misskilning sé að ræða eins og víðar sé, en af samhengi kæruatriða og fullyrðingum síðar í kærunni eigi hann við samningskaupaferil sem farið var í strax í kjölfar útboðs 13249, samningskaupaútboð nr. 13356, en í úrskurði dags. 19. september 2003 í málinu nr. 21/2003 Hýsir ehf. gegn Ríkiskaupum segi um forsendur niðurstöðunnar:

„Í samningskaupalýsingu samningskaupaútboðs nr. 13356 voru nokkrar breytingar gerðar frá útboðslýsingu rammasamningsútboðs nr. 13249 og telur nefndin að sumar þeirra verið að teljast verulegar í skilningi 19. gr. laga nr. 94/2001 og 2. mgr. 6.gr. tilskipunarnr, 93/36/EBE. Þannig verður að telja að stytting samningstíma út tveimur árum í eitt feli í sér verulega breytingu á útboðsskilmálum, enda ljóst að helmings stytting á samningstíma breytir forsendum útboðsins í verulegum atriðum. Janframt fellst nefndin á það með kæranda að sú breyting að einungis skyldi bjóða blóðstorkuþátt VIII framleiddan með samrunalíftækni feli í sér verulega breytingu á útboðsskilmálum. Það athugast í því sambandi að slík lyf, sem ekki eru framleidd með líftæknilegum aðferðum, eru sled víða um heim og munu í mörgum tilvikum töluvert ódýrari en lyf framleidd með samrunalíftækni. Kærða var í lófa lagið að taka fram í upphaflegum útboðsskilmálum að einungis skyldu boðin lyf framleidd með samrunalíftækni, ef það var ætlunin, og gat ekki gert kröfu til sérstakrar rannsóknar bjóðenda á því hvaða lyfjafræðilegar forsendur hefðu hingað til verið lagðar til grundvallar að þessu leyti hjá blæðaramiðstöðvum á Norðurlöndum. Því er ekki fallist á það með kærða að einungis hafi verið um áréttingu á læknisfræðilegum forsendum að ræða, enda voru slíkar takmarkanir á þeim lyfjum sem bjóða skyldi alls ekki ljósar í upphaflegum útboðsgögnum."

Samkvæmt öllu framansögðu telur nefndin að skilyrði 1. mgr. 19.gr. laga nr. 94/2001, sbr. 2. mgr. 6. gr. tilskipunar nr. 93/36/EBE, til að viðhafa samningskaup hafi ekki verið fyrir hendi, enda liggi ekki skýrlega fyrir að öll tilboð hafi verið ólögmæt eða óaðgengileg í skilningi ákvæðanna, auk þess sem upphaflegum útboðsskilmálum hefur verið breytt í verulegum atriðum. Verður hér sem endranær að hafa í huga að samningskaup eru undantekning frá meginreglunni um almennt eða lokað útboð og heimildir til þeirra ber því að skýra þröngt. Samkvæmt því verður að telja þá ákvörðun kærða að viðhafa samningskaupaútboð nr. 13356 ólögmæta og ber því að fella hana úr gildi.

Eins og atvikum öllum er háttað þykir ekki heldur unnt að halda rammasamningsútboði nr. 13249 áfram, bæði vegna hinna verulegu annmarka á öllu útboðsferlinu sem og þess að tilboð í útboðinu eru löngu fallin úr gildi. Rétt er að nýtt útboð fari fram og er því lagt fyrir kærða að bjóða umrædd innkaup út að nýju, sbr. heimildir nefndarinnar samkvæmt 81. gr. laga nr. 94/2001."

Með þessum úrskurði hafi kærunefndin lagt fyrir kærða að bjóða kaupin út að nýju. Ástæður ógildingar kærunefndar telur kærði vera þær breytingar sem gerðar séu í samningskaupaútboðinu frá útboði 13249 en slíkar breytingar rúmist ekki innan ramma laganna hvað varðar heimild til samningskaupa eins og segir í úrskurðinum.

Að mati kærða er það alfarið á valdi kaupanda hvernig hann stendur að útboðum og hvaða kröfur hann geri til bjóðenda og þess sem á að kaupa svo framarlega sem kröfurnar séu málefnalegar og ekki óeðlilegar miðað við það sem á að kaupa. Kæruefnið, sem hér sé til umfjöllunar, sé framleiðsluaðferð sem skýrð hafi verið nánar og ástæður þess að skilmálar voru settir skýrar fram og kærunefnd geri ekki athugasemdir við sbr. kærunefnda 19. september 2003: „Kærða var í lófa lagið að taka fram í upphaflegum útboðsskilmálum að einungis skyldu boðin lyf framleidd með samrunalíftækni, ef það var ætlunin, og gat ekki gert kröfu til sérstakrar rannsóknar bjóðenda á því hvaða lyfjafræðilegar forsendur hefðu hingað til verið lagðar til grundvallar að þessu leyti hjá blæðaramiðstöðvum á Norðurlöndum".

Kærði vísar til umfjöllunar í greinargerð kærða dags. 18. júlí 2003 í framangreindu kærumáli:

„Ekki er um raunverulega breytingu að ræða heldur þetta atriði skýrt betur á þann hátt að breyting í grein 1.2.5 í útboðslögum nr. 13249 er fjallar um val samningsaðila, bætist nú við ítarlegri lýring á vali á læknis- og lyfjafræðilegum forsendum þar sem ástæða þótti til að árétta það betur eins og fram kemur hér að neðan og taka það fram að einungis skal bjóða Blóðstorkuþátt VIII (coagulation factor VIII) sem framleiddur er með samrunalíftækni. Ekki var um breytingu á gögnum að ræða hvað þetta varðar heldur áréttað frekar eins og kemur fram hér á eftir.

Hvað varðar ofangreindar breytingar, þá skal tekið fram að í lið 1 er um skýringu að ræða á læknisfræðilegum forsendum skv. fyrri útboðsgögnum nr. 13249 gr. 1.2.5 og útskýrt nánar lækisfræðilegar forsendur fyrir vali á lyfi, en í gr. 1.2.5 í útboðsgögnum nr. 13249 kemur skýrt fram að við val á lyfjum er stuðst við læknisfræðilegar og lyfjafræðilegar forsendur, en fremur að kaupandi áskilji sé rétt til að taka fullt tillit til læknisfræðilegra raka við meðferð sjúklinga, en það er ófrávíkjanleg krafa frá yfirlækni blóðmeinafræðideildar og blæðaramiðstöðvar á LSH að eingöngu séu keypt faktor VIII þykkni sem framleidd eru með líftæknifræðilegum aðferðum. Ástæðan er fyrst og fremst aukið öryggi með tilliti til smithættu (HIV ofl.) og annarra áhættuþátta sem felast í framleiðslu á faktor VIII úr blóði blóðgjafa. Þetta er í samræmi við þá stefnu sem er fylgt á þeim blæðaramiðstöðvum á Norðurlöndum sem blæðaramistöðin á LSH er í samvinnu við og ekki er hægt að breyta um lyf hjá viðkomandi sjúklingum."

Kærði meti orð kæruunefndarinnar þannig að hún sé berum orðum að segja að þetta sé heimilt og hafi átt að vera í fyrra útboðinu en að ekki hafi verið heimilt að gera þessa breytingu á samningskaupaútboðinu vegna hinna þröngu skilmála lagaheimildar samningskaupanna. Kærunefnd kemst, að mati kærða, ekki að þeirri niðurstöðu að þessir skilmálar séu óeðlilegir heldur þvert á móti ef nota eigi þá, þá eigi þeir að koma fram í útboðsskilmálum en ekki sé heimilt að breyta þeim í samningskaupagögnum vegna ákvæða 19. gr. laga um opinber innkaup eins og rakið sé í úrskurði kærunefndar.

Kærði bendir á að kærandi telji að áskilnaður um samrunaerfðatækni sé óheimill þar sem um tæknihindrun sé að ræða. Svo sé ekki heldur um framleiðsluaðferð (tækniforskrift), sbr. 2. mgr. 8. gr. tilskipunar EBE 93/36, að ræða, sem kærandi hafi m.a. sjálfur boðið auk þriggja annarra tilboðsgjafa í útboði nr. 13249. Hvað áskilnað útboðsskilmála í útboði 13414 varði þá hafi Landspítali- háskólasjúkrahús á undanförnum árum, af öryggisástæðum, eingöngu notað storkuþátt VIII framleiddan með samrunaerfðatækni og muni gera það áfram. Ástæðan sé fyrst og fremst aukið öryggi með tilliti til smithættu (HIV ofl.) og annarra áhættuþátta sem felist í framleiðslu á faktor VIII úr blóði blóðgjafa eins og áður hafi komið fram.

Kærði gerir athugasemdir við fullyrðingar um að honum hafi ekki verið gerð grein fyrir höfnun tilboða sinna í útboði 13249. Kærði bendir á að í úrskurði kærunefndar dags. 19. september 2003 í málinu nr. 23/2003 á bls. 2 sé greint frá að kærði hafi tilkynnt kæranda að öllum framkomnum tilboðum hafi verði hafnað sem of háum sbr. fskj. nr. 3. Því sé svo við að bæta að á fundi 9. júlí sl. með þáttakendum í útboði nr. 13249, fulltrúa kæranda þar á meðal, hafi verið gerð grein fyrir því að öll tilboð teldust óaðgengileg í skilningi 19. gr. laganna um opinber innkaup og því hefði verið ákveðið að gefa öllum bjóðendum færi á að leggja fram ný tilboð á sömu forsendum. Á fundinum hafi jafnframt verið gerð grein fyrir því að AIP verð í Noregi og Svíþjóð væru umtalsvert lægri en þau verð sem boðin voru, og var lagt fram yfirlit yfir AIP verð í framangreindum löndum (AIP verð er opinbert innkaupsverð til apótekanna, hámarksverð án söluskatts).

Kærði bendir á að í kæru fari kærandi fram á, að fari svo að samið verði við nýja aðila, eigi kaupandi að gefa hinum nýju aðilum nægilegan frest sem til þarf til að koma sér upp löglegri aðstöðu áður en afhending boðinna lyfja muni hefjast. Kærði telur rétt að taka fram að skv. gr. 1.2.9.1 komi m.a. fram að „vanti tilskilið íslenskt innflutnings- og heildsöluleyfi lyfja skal seljandi afla sér tilskilins leyfis eða framvísa samningi við aðila með tilskilið leyfi áður en taka tilboða á sér stað." Hvað varði svo hina umræddu aðstöðu þá heyri úttekt, mat og leyfisveitingar undir Lyfjastofnun samkvæmt lögum. Hversu langan tíma það taki að koma sér upp löglegri aðstöðu, hvort heldur það sé 6-10 mánuðir, eða lengur, sé undir Lyfjastofnun komið en ekki kaupanda. Það sé óeðlilegt að ætla kaupanda slíka óvissu um afgreiðslu nauðsynlegra lyfja, sérstaklega í ljósi þess að á meðan beðið væri eftir því að kaupandi aflaði sér leyfa, væri kaupandi í millitíðinni samningslaus um lyfið og gæti því ekki snúið sér annað með kaup á nauðsynlegu lyfi. Í lyfjalögum hafi Lyfjastofnun það hlutverk að leggja mat á umsóknir á grundvelli gagna sem henni fylgi og skilyrða sem sett séu samkvæmt sérstakri reglugerð.

Vegna samningstíma bendir kærði á að í útboðslýsingu í lið 1.2.4 komi fram að: „samningur sem gerður verður í framhaldi af útboði þessu skal gilda í eitt ár. Hugsanlegt er að samningurinn verið framlengdur um eitt ár í senn, séu báðir aðilar því samþykkir. Kaupendur áskilja sér rétt til að framlengja aðeins samning við þá aðila, sem staðið hafa í einu og öllu við skuldbindingar sínar gagnvart samningnum og hafa náð viðunandi árangri að mati kaupenda. Slíka framlengingu er einungis hægt að gera þrisvar sinnum þ.a.l. getur heildarlengd rammasamnings mest orðið 4 ár". Engin fyrirmæli sé að finna í lögum eða tilskipunum um lengd samningstíma eða framlengingarákvæði og hljóti það alltaf að vera kaupandans að vega og meta til hvað langs tíma boðið sé út í hvert skipti og þá hafi hann til hliðsjónar eðli þeira kaupa sem boðin eru út í hvert skipti og þá hefur hann til hliðsjónar eðli þeirra kaupa sem boðin eru út og markaðsaðstæður hverju sinni að teknu tilliti til hagsmunar kaupandans. Venja sé hjá Ríkiskaupum að hafa samningstíma rammasamninga ekki lengri en fjögur ár að hámarki.

Varðandi fullyrðingar kæranda um óvissu um það magn sem kaupa eigi, áréttar kærði að tilgreind hafi verið í útboðsgögnum áætluð ársvelta lyfja í þessum flokkum, reiknuð út frá notkun sex fyrstu mánaða 2003 á LSH, og hafi fylgt ítarleg sundurliðun lyfjaflokka.

Kærði telur að 20. gr. laga um opinber innkaup fjalli um heimild til samningskaupa og hafi ekkert með þessi kaup að gera þar sem hér sé um rammasamning að ræða. 15. 16. og 17. gr. laganna fjalli um hvernig áætluð sé fjárhæð viðkomandi samninga með tilliti til útbosskyldu en þar sé um mismunandi aðferðir að ræða eftir því um hvaða flokk innkaupa sé að ræða. Heimild til gerðar rammasamninga sé að finna í 22. gr. laga um opinber innkaup, en í greinargerð sem fylgdi með lagafrumvarpinu sé vísað til dóms Evrópudómstólsins í málinu nr. 79/94: framkvæmdastjórnin gegn gríska ríkinu. Rammasamningar séu ekki einstök kaup og er skilgreiningu þeirra að finna í 2. gr. laga um opinber innkaup: „Rammasamningur: Samningar við einn eða fleiri bjóðendur þar sem magn og umfang samnings er að meira eða minna leyti ótilgreint, en kaupendur, einn eða fleiri, skuldbinda sig til að kaupa af þeim þá vöru, þjónustu eða verk sem samningurinn kveður á um, m.a. hvað varðar gæði, tækni, þjónustu, afhendingartíma og verð á samningstímanum".

Hvað varðar fullyrðingar kæranda um að ekki sé jafnræði með bjóðendum þar sem ekki verði séð af útboðslýsingu hvaða fylgigögnum er óskað eftir og að slík óvissa stuðli að óhagstæðari tilboðum, þá liggi fyrir ítarlega áætlað magn lyfja í þessu útboði að verðmæti 200 milljóna króna og samningstími sé skilgreindur sem eitt ár, með heimild til framlengingar. Í gr. 1.1.9 „fylgigögn" komi síðan skýrt fram eftir hverju sé óskað og í gr. 1.2.5. „Val á samningsaðila" komi fram hvaða atriði verði skoðuð og metin. Kæranda megi vera ljóst að óskað sé eftir fylgigögnum með tilboði svo m.a. sé hægt að leggja faglegt mat á tilboð hans í samræmi við gr. 1.2.5. Það sé fyrst og fremst bjóðandans að gera grein fyrir eigin hæfi og boðinnar vöru á grundvelli útboðsgagna með þeim gögnum sem hann sendir með tilboði sínu. Hvað varði jafnræði bjóðenda við tilboðsgerð þá sé tímarammi eins og lög geri ráð fyrir og hingað til hafi verið talinn nægur í vörukaupaútboðum að mati kærða. Kærandi í þessu tilfelli hafi ekki aflað sér útboðsgagna fyrr en langt var liðið á útboðsfrest og beri nú við að tilboðsfrestur sé of knappur. Kærandi hljóti að gera sér grein fyrir því að útboðsform séu ekki sérsniðin að óskum einstakra bjóðenda, en hins vegar geti væntanlegir bjóðendur ávallt komið á framfæri athugasemdum til Ríkiskaupa á meðan tilboðstíma standi. Það sé ekki óalgengt í almennum útboðum, að fram komi fyrirspurnir og athugasemdir frá bjóðendum, og séu athugasemdir réttmætar og sanngjarnar, þá sé jafnan brugðist við því og útboðsgögn leiðrétt með tilliti til þess, sé ástæða til, enda sé þetta ákvæði útboðslaganna m.a.til þess fallið. Þetta hafi kærandi látið undir höfuð leggjast og kosið að nota vettvang kærunefndar útboðsmála til að koma á framfæri athugasemdum hverju sinni.

Varðandi jafnræði bjóðenda hvað magn og tímamörk útboðsins varði þá sitji allir væntanlegir bjóðendur við sama borð, að mati kærða, þ.e. sá tími sem bjóðendur hafi til tilboðsgerðar ásamt því sem útboðsmagni og samningstíma séu gerð greinargóð skil í útboðslýsingu.

Kærði bendir á að kærandi telji hættu á mismunun milli væntanlegra bjóðenda sem felist í að ekki verði beðið um sömu eða sambærilegar upplýsingar frá öllum bjóðendum við mat á hæfi þeirra. Þá telji kærandi jafnframt að bjóðendur geti ekki vitað fyrirfram hvaða skilyrði þeir þurfi að uppfylla til að vera hæfir til þátttöku. Í þessu sambandi vísi kærði til gr.1.1.9 „Fylgigögn með tilboði", en þar sé tekið fram hvaða upplýsingar eigi að fylgja öllum tilboðum, og gr. 1.2.5 þar sem útlistað sé greinilega hvernig val á samningsaðila fari fram og við hvað sé miðað varðandi þá ákvörðun. Hvað varði fullyrðingu kæranda um óvissu í mati á hæfi bjóðenda nægi að vísa til 1-3. liðar í gr. 1.2.5 þar sem segi hvernig læknisfræðileg atriði, lyfjafræðileg atriði og þjónustugeta verði metin, byggt á innsendum gögnum og reynslu kaupenda. Í 31. gr. laga um opinber innkaup komi fram að tæknileg geta bjóðanda skuli vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda.

Kærði bendir á að í lið 1.2.9 í útboðsgögnum sé að finna eftirfarandi ákvæði: „Vanti tilskilið íslenskt markaðsleyfi fyrir samningslyf, skal samningsaðili ábyrgjast að þess verði aflað áður en til afhendingar kemur þó eigi síðar en 120 dögum eftir að niðurstaða um val á samningsaðila liggur fyrir. Vatnti tilskilið íslenskt innflutnings- og heildsöluleyfi lyfja skal seljandi afla sér tilskilins leyfis eða framvísa samningi við aðila með tilskilið leyfi áður en taka tilboða á sér stað".

Kærandi tilgreini í kæru sinni að grein 1.2.2 í útboðsgögnum bjóði upp á mismunun sem felist í því að ekki verði beðið um sömu eða sambærilegar upplýsingar frá öllum bjóðendum. Að mati kærða er það bjóðenda að senda inn með tilboðum sínum öll þau gögn sem að notum kunna að koma við mat á hæfi þeirra, hins vegar sé áskilið í sömu grein að Ríkiskaup geti kallað eftir frekari gögnum ef þörf þyki. Það sé fyrst og fremst bjóðandans að gera grein fyrir eigin hæfi á grundvelli útboðsgagna með þeim gögnum sem hann sendi með tilboði sínu. Með tilliti til mikilvægis afhendingaröryggis þeirra vöruflokka sem séu í útboði þessu verði þetta að teljast málefnalegar kröfur. Þessi fullyrðing kæranda sé með öllu örökstudd og tilefnislaus sérstaklega þar sem hann hafi ekki komið með neinar ábendingar um breytingar á þessum greinum. Kærði bendi sérstaklega á úrskuð kærunefndar útboðsmála í málinu nr. 36/2002: Hýsir gegn Ríkiskaupum, en þar komi eftirfarandi fram: „Með hliðsjón af atvikum málsins telur nefndin rétt að koma á framfæri að kærða sé fyllilega heimilt að gera það að skilyrði fyrir þátttöku í útboði sem þessu að innlendir bjóðendur, svo sem kærandi, hafi almennt leyfi til innflutings og heildsöludreifingar lyfja. Er slík krafa málefnaleg og í fullu samræmi við bæði íslensk lög og reglur Evrópska efnahagssvæðisins, sbr. reglugerð nr. 699/1996 og VII. kafla tilksipunar nr. 001/83/EB." Kærði vekur hér athygli á að Hýsir ehf. hafi ekki þessi leyfi og Ríkiskaup hafi ekki sett þessi skilyrði í þetta útboð að öðru leiti en því að þessa leyfis skuli aflað sé það ekki fyrir hendi, áður en tilboði sé tekið. Þetta sé í samræmi við ábendingu kærunefndar og lyfjalög. Ef þessi framangreindu skilyrði væru í útboðsgögnum væri Hýsir ehf. útilokaður meðan hann hefði ekki þessi leyfi og fullyrðing Hýsis ehf. þess efnis að verið sé að gera nýjum aðilum ófært að koma inn á þennan markað standist ekki.

Kærandi kærir ákvæði 2. mgr. gr. 1.2.3 útboðsgagna, þess efnis að Ríkiskaup áskilja sér rétt til að taka tilboði í samskonar lyf frá tveimur aðilum og verða þá innkaupin hlutfölluð í skiptingu 80% / 20% milli tveggja aðila. Þessu atriði hafi verið svarað 29. október vegna fyrirspurnar í útboði 13402 Ýmis lyf II, þar sem kærandi hafi skráð sig fyrir útboðsgögnum og fengið svör og fyrirspurnir sendar, en þar hafi m.a. verið óskað eftir nánari skýringum á því sem fram komi í kæru kæranda og hafi hlutaðeigandi, þar á meðal kærandi, fengið upplýsingarum að einstakir liðir í útboði, þ.e. einstök lyf, væru óháð hvert öðru. Kaupandi hafi því getað valið lyf úr hópi margra lyfja frá sama bjóðanda án þess að taka öllum þeim lyfjum sem hann hefur að bjóða. Þess vegna sé texti útboðsgagna hafður almennur og öll atriði hans þurfi ekki að eiga við öll lyf eða lyfjaflokka sem boðnir séu út. Í sumum tilvikum eigi lyf sér hliðstæður þótt ekki séu allir sjö stafir ATC- kerfis þeir sömu. Í öðrum tilvikum séu til á markaði lyf, sem hafi alla 7 stafi eins, frá fleiri en einum framleiðanda. Í sumum tilvikum geti pakkningastærðir, styrkleiki eða lyfjaform verði mismunandi frá einum bjóðanda til annars. Þá sé ekki hægt að útiloka að tveir bjóðendur geti boðið sama lyfið frá sama framleiðanda. Þess vegna sé hugsanlegt að hægt sé að taka tilboðum frá tveimur bjóðendum og skipta viðskiptum milli þeirra. Það sé því áskilinn réttur kaupanda til að skipta viðskiptum milli tveggja aðila ef aðstæður leyfi. Í útboði sem þessu sé verið að kalla eftir tilboðum í lyf sem tilheyra 7 stafa lyfjaflokk. Í útboðsgögnum er greint frá þeim lyfjum sem kaupandi hafi verið að kaupa á sex fyrstu mánuðum þessa árs framreiknað til eins árs. Ekkert sé gefið til kynna um að ekki verði breyting á notkun. Það sé heldur ekkert sem segi að lyfin í auglýstum lyfjaflokki eigi sér hliðstæðu. Það sé bjóðandans að ákveða hvort hann vilji bjóða í viðkomandi flokk eða ekki. Eftir að tilboð séu opnuð séu þau send til faghóps sem meti þau út frá faglegum forsendum s.s. hvort boðin lyf séu samskonar eða ekki. Ríkiskaup treysti fullkomlega faghópi lyfjasviðs Landspítala- háskólasjúkrahúss til að meta það hvað séu samskonar lyf og hvað ekki, grundvallað á notkun þeirra, reynslu og þörfum.

Kærandi fari einnig fram á að einungis lægsta verð eigi að ráða við mat á tilboðum sbr. síðasta mgr. bls. 6 í kæru. Hér gæti misskilnings hjá kæranda og telur kærði að rétt sé að útskýra þetta atriðið nánar, því þegar verið sé að meta hagstæðasta tilboð lyfja sé ekki eingöngu litið til verðs, sbr. útboðsgögn gr. 1.2.5 um val á samningsaðila. Þar hafi bæði læknisfræðilegar og lyfjafræðilegar forsendur ákveðið vægi, einnig þjónustugeta og afhendingaröryggi seljanda. Þess vegna geti komi upp tilvik þar sem kaupandi telji hagstæðara að taka hærra einingarverði. Kaupandi verði því að vega alla þessa þætti þegar tilboði sé tekið. Verðið eitt sé ekki nægjanleg röksemd til að greina á milli tilboða eins og greint hefur verði frá hér að framan.

Að sögn kærða var áskilinn réttur í útboði þessu til að kaupa allt að 5% magns af lyfjum utan samninga. Ástæða þess sé vegna sérstakra lyfja- eða læknisfræðilegra ástæðna sem upp kunni að koma svo sem ofnæmis, óþols, rannsókna og prófunar á nýjum lyfjum, innan hvers ATC flokks utan samnings, þó ekki umfram viðmiðunarfjárhæð sbr. 12. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Þessi árétting hafi verið send til væntanlegra bjóðenda með bréfi dags. 11. nóvember 2003 sbr. rammasamningsútboð nr. 13414 ásamt fyrirspurnum og svörum og breytingum.

Kærði segir að það sé alfarið á valdi kaupanda hvernig hann standi að útboðum hvað varði fjölda útboða og margar ástæður geti verið fyrir því, t.d. mikil vinna við að útbúa og fara yfir og meta tilboð, og geti þá reynst hagkvæmt að skipta útboðunum yfir einhvern tíma. Í lögum séu einu ákvæðin um skiptingu innkaupa í 14.gr. um að óheimilt sé að skipta innkaupum eða nota sérstakar aðferðir við útreikninga á kostnaði í því skyni að komast hjá útboði. Ekkert af þessu eigi við hér heldur sé alfarið um að ræða hagkvæmnisástæður hjá kaupanda. Þess megi einnig geta að sú breyting hafi orðið á tilhögun á innkaupum lyfja að í byrjun árs 2003 hafi innkaupasvið Landspítala- háskólasjúkrahúss tekið yfir innkaup lyfja sem áður voru í höndum Sjúkrahúsapóteksins ehf. Með þessari breytingu hafi bæst við ýmsar heilbrigðisstofnanir sem áður hafi ekki verið hluti kaupenda í hinum útboðunum. Þar sem í sumum tilfellum séu boðin út lyf einungis fyrir Landspítala-háskólasjúkrahús og í öðrum tilfellum bætist nú heilbrigðisstofnanir við sé mismunandi samsetning kaupenda eftir hinum ýmsu lyfjaflokkum skipt til samræmis við þarfir kaupenda. Kærandi telji í kæru sinni að þetta atriði eigi ekki undir kærunefnd og sé kærði sammála kæranda varðandi það.

Kærði telur því ljóst að kæranda hafi ekki tekist að sýna fram á að brotið hafi verið á honum og að kæran sé órökstudd, byggð á misskilningi og beri að hafna henni.

Kærði telur rétt að taka fram að þær tafir sem orðið hafi við útboð á storkuþætti VIII fyrir Landspítala-háskólasjúkrahús hafi haft gríðarlegan kostnað fyrir ríkissjóð í för með sér þar sem kaupandi sé löngu orðinn samningslaus um umrætt lyf og hafi því þurft að kaupa lyfið við hæsta verð um langa hríð auk mikillar vinnu sem farið hafi í að svara kærum kæranda.

IV.

Kærði krefst frávísunar á grundvelli þess að kæranda hafi borið að senda skriflega beiðni til kærða á grundvelli 41. gr. laga nr. 94/2001 áður en kært var til nefndarinnar. Slík beiðni er ekki skilyrði kæruheimildar til nefndarinnar samkvæmt lögum nr. 94/2001 og því getur þetta atriði ekki leitt til frávísunar kærunnar.

Kærði krefst auk þess frávísunar á grundvelli þess að kærandi hafi ekki lengur lögvarinna hagsmuna að gæta þar sem hann hafi ekki skilað inn tilboði í útboðinu. Kæran var lögð fram áður en tilboð voru opnuð og nefndin hafði áður en að opnuninni kom tekið afstöðu til stöðvunarkröfu kæranda, sbr. ákvörðun nefndarinnar dags. 11. nóvember 2003. Kæran byggir á þeirri forsendu að útboðsskilmálar fái ekki staðist, sem leiði til þess að kærandi eigi ekki möguleika í útboðinu. Kæran varðar meðal annars þá spurningu hvort aðgerðir kærða í kjölfar eldri kærumála, sem kærandi var aðili að, fái staðist lög. Í kröfugerð kæranda felst að útboðið verði ógilt og innkaupin boðin út með þeim hætti sem hann telur standast gildandi lög og reglur. Með vísan til þessa verður að telja, eins og hér stendur á, að kærandi hafi lögvarinna hagsmuna að gæta af úrlausn málsins, enda þótt hann hafi kosið að skila ekki inn tilboði. Ekki verður því fallist á frávísun á grundvelli þessa atriðis.

Loks krefst kærði frávísunar á grundvelli 2. mgr. 78. gr. laga um opinber innkaup þar sem áskilið er að í kæru til kærunefndar útboðsmála skuli koma fram kröfur kæranda ásamt stuttri lýsingu málsatvika, málsástæðna og röktuðningur. Fallast má á með kærða að kæra kæranda hafi ekki verið skýr. Ennfremur voru brotalamir í kröfugerð og málsástæðnalýsingu kæranda. Með bréfi kærunefndar frá 9. janúar sl. var kæranda gefinn kostur á að bæta úr annmörkum á kærunni. Hefur kærandi með bréfi 15. janúar 2004 lagfært kröfugerð sína fyrir kærunefnd útboðsmála. Er kröfugerð kæranda, að mati kærunefndar útboðsmála, nú komin í það horf, að unnt er að leysa efnislega úr henni. Verður því að hafna kröfum kærða um frávísun á þessum grundvelli.

V.

Samkvæmt framansögðu eru ekki fyrir hendi þau formsatriði sem leitt geta til frávísunar kærunnar. Kemur þá til athugunar hvort útboðsskilmálar hins kærða útboðs brjóti gegn lögum og reglum um opinber innkaup eins og kærandi heldur fram.

Með úrskurði í máli nr. 21/2003 milli sömu aðila lagði kærunefnd útboðsmála fyrir kærða að bjóða kaup á samskonar lyfjum út að nýju. Kærandi byggir á því að kærða hafi borið skylda til að endurtaka útboðið með sama hætti og áður en ekki bjóða það út í hlutum. Kærunefnd útboðsmála hefur hafnað slíkum sjónarmiðum sem kærandi hefur áður teflt fram, sbr. úrskurð í máli nr. 35/2003. Kæranda hefur ekki tekist að sýna fram á að ólögmæt sjónarmið hafi legið að baki ákvörðun um að haga hinu kærða útboði á þann hátt sem lýst hefur verið. Verður því að hafna sjónarmiðum kæranda að þessu leyti.

Ekki verður fallist á með kæranda að ákvæði greinar 1.2.4 útboðslýsingar feli í sér brot á lögum um opinber innkaup. Gerir hann m.a. athugasemdir við að samningur á grundvelli útboðs geti hugsanlega framlengst. Það er kaupanda að meta til hve langs tíma boðið er út í hvert skipti og í þeim reglum, sem koma til athugunar og vísað er til í greinargerðum aðila, er ekki að finna takmarkanir sem gera umrædd ákvæði útboðslýsingarinnar ólögmæt, sbr. einnig úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 35/2003.

Kærandi telur að ekki hafi verið heimilt að hafa ákvæði í grein 1.2.3 útboðslýsingar um að taka mætti tilboð frá fleiri en einum aðila. Ákvæði 1. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 verður ekki skilin á þá leið, að kaupandi geti samið við eins marga bjóðendur og honum sýnist um sömu innkaup þannig að þessir bjóðendur haldi áfram að keppa um innkaupin eða kaupandi skipti innkaupunum á milli þeirra eftir eigin geðþótta. Í útboðsskilmálum áskilur kærði sér rétt til að taka tilboði frá tveimur bjóðendum og kemur þar fram að stefnt sé að skiptingunni 80% / 20%. Ákvæði greinar 1.2.3 útboðslýsingar er ekki eins skýrt og æskilegt væri. Hins vegar er rétt að líta til þess að samkvæmt tilvitnuðu ákvæði hefur kærði ekki frjálsar hendur heldur er honum skylt að takmarka bjóðendur við tvo og miðað er við skiptinguna 80% / 20% svo sem fram hefur komið. Eins og atvikum er hér háttað eru ekki efni til að taka til greina kröfu kæranda um að ákvæðið hafi falið í sér brot gegn útboðsreglum.

Kærandi gerir athugasemdir við að aðeins hafi verið óskað eftir tilboðum í lyf framleitt með samrunaerfðatækni. Kærði skýrir þessa takmörkun með þeim hætti að af öryggisástæðum hafi aðeins verið stuðst við storkuþátt VIII framleiddan með samrunaerfðatækni. Ástæðan sé fyrst og fremst aukið öryggi með tilliti til smithættu og annarra áhættuþátta. Kærandi hefur ekki borið brigður á þessa skýringu sem teljast verður málefnaleg. Verður því ekki teknar til greina kröfur kæranda á þessum grundvelli.

Kærandi byggir á því að ákvæði greinar 1.2.5 útboðslýsingar feli í sér brot á útboðsreglum. Telur kærandi að ákvæðið feli í sér mismunum og að ekki verði beðið um sambærilegar upplýsingar frá öllum bjóðendum. Ekki er unnt að fallast á þessi rök, enda ekki annað leitt í ljós af tilvitnuðu ákvæði en að eðlilegar og samræmilegar kröfur hafi verið gerðar til þátttakenda.

Loks verður ekki talið að sú ákvörðun kærða um að hafa samningstímann eitt ár en ekki tvö hafi falið í sér brot á útboðsreglum, enda er það kaupandans að vega og meta til hve langs tíma boðið er út í hvert skipti, svo framarlega sem málefnalegra sjónarmiða er gætt. Ekki hefur verið sýnt fram á að ómálefnaleg sjónarmið hafi ráðið ákvörðun um samningstíma til eins árs.

Með vísan til alls framangreinds telur kærunefnd útboðsmála að ekki hafi tekist að sýna fram á að hið kærða útboð hafi verið haldið slíkum annmörkum að unnt sé að taka kröfur kæranda til greina. Verður því að hafna öllum kröfum hans í málinu.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, Hýsis ehf., vegna útboðs Ríkiskaupa nr. 13414 auðkennt: „Lyfið: Storkuþáttur VIII fyrir sjúkrahús", er hafnað.

Reykjavík, 3. mars 2004,

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir

3. mars 2004.