Kærunefnd útboðsmála

Samtök verslunarinnar gegn Ríkiskaupum.

14.1.2004

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 14. janúar 2004

í máli nr. 37/2003:

Samtök verslunarinnar

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi 12. nóvember 2003, sem barst nefndinni hinn 13. nóvember 2003, kæra Samtök verslunarinnar f.h. Austurbakka hf., Lífs hf. og PharmaNor hf. rammasamningsútboð Ríkiskaupa nr. 13402, auðkennt „Ýmis lyf 2 fyrir sjúkrahús".

Kærandi krefst þess að útboðið verði stöðvað og kærða gert að bjóða þau lyf sem útboðið nær til aftur. Jafnframt er þess krafist að opnun tilboða sem áætluð er fimmtudaginn 13. nóvember 2003 kl. 14:00 verði stöðvuð þar til niðurstaða í kærumálinu liggur fyrir.

Með ákvörðun, dags. 19. nóvember 2003, hafnaði nefndin kröfu kæranda um að hið kærða útboð yrði stöðvað þar til niðurstaða í kærumálinu lægi fyrir.

I.

Með rammasamningsútboði nr. 13402, auðkennt „Ýmis lyf 2 fyrir sjúkrahús" óskaði kærði eftir tilboðum fyrir hönd ýmissa sjúkrastofnana í lyf í eftirfarandi ATC flokkum: C01DA, C02KX, C08CA, C08DB, C09AA, C10AA, L01XC, L01XD, L01XX, L02AE, L02BB, L02BG, L03AA, L04AA. Nánari upplýsingar um umfang útboðsins eru í kafla 2 í útboðslýsingu. Opnunartími tilboða var samkvæmt lið 1.1.1 í útboðslýsingu 13. nóvember 2003 kl. 14:00. Með símbréfi kærða til bjóðenda, dags. 24. október 2003, voru gerðar breytingar á útboðsgögnum og aftur með símbréfi, dags. 6. nóvember 2003.

Í lið 3.1 í upphaflegri útboðslýsingu voru talin upp tiltekin verð sem lesin skyldu upp við opnun tilboða og í lið 1.1.11 kom m.a. fram að lesa ætti upp heiti framleiðenda boðinna lyfja. Með bréfi til bjóðenda, dags. 6. nóvember 2003, var þessum liðum breytt með þeim hætti að heildartilboðsfjárhæð skyldi lesin upp, en engin einstök verð, auk þess sem horfið var frá því að lesa upp heiti framleiðenda boðinna lyfja. Í lið 1.1.11, eins og honum var breytt hinn 6. nóvember 2003, var jafnframt ekki sú setning sem fram kom í hinum upphaflega lið 1.1.11, um að þátttakendum í útboðinu yrðu sendar niðurstöður útboðsins þar sem fram kæmi við hverja yrði samið og samningsverð.

Með bréfi til kærða, dags. 12. nóvember 2003, krafðist kærandi þess að opnun tilboða í útboðinu yrði frestað í ljósi þess að verið væri að gera verulegar breytingar á útboðsgögnum og fyrirtækjunum væri ómögulegt að fá svör og skýringar á þeim atriðum sem þar kæmu fram í ljósi þess að fyrirspurnarfrestur hefði runnið út hinn 4. nóvember 2003. Þessari kröfu mun hafa verið hafnað munnlega af hálfu kærða.

II.

Kærandi telur mjög óeðlilegt að gerðar séu veigamiklar breytingar á útboðsgögnum fjórum virkum dögum fyrir opnun tilboða án þess að veittur sé frestur til að fá skýringar á þeim breytingum sem gerðar séu einhliða af hálfu kærða. Þessi vinnubrögð séu í andstöðu við anda laga nr. 94/2001 um opinber innkaup, auk þess sem ennfremur komi til greina hvort ákvæði stjórnsýslulaga hafi verið brotin. Algjör höfnun kærða á fresti í stuttan tíma lýsi ófaglegum vinnubrögðum og hroka af hálfu þjónustustofnunar ríkisins. Það hljóti að verða að gilda jafnræði á milli seljenda og kaupenda innan opinbera geirans, en kærði hunsi algjörlega þá meginreglu.

Kærandi bendir á að lyfjafyrirtækin hér á landi séu innflytjendur og heildsöludreifingaraðilar lyfja, en jafnframt séu þau umboðsmenn erlendra lyfjafyrirtækja hér á landi. Þau þurfi því að hafa nauðsynlegt samstarf við erlendu lyfjafyrirtækin við gerð tilboða. Með breytingunum séu fyrirtækjunum einungis veittir 5 virkir dagar til þessa samráðs og jafnframt hafi fyrirtækjunum verið fyrirmunað að fá nokkrar skýringar á einstaka ákvæðum sem breytt var þar sem fyrirspurnarfresturinn hafi löngu verið útrunninn.

Kærandi telur þá breytingu, að lesa einungis upp heildarverð við opnun tilboða, en engin einstök verð, verða að teljast í andstöðu við túlkun nefndarinnar á 47. gr. laga nr. 94/2001, sbr. úrskurð í máli nr. 37/2002. Í hinu kærða útboði séu boðin út 102 lyf eða lyfjaform í 14 flokkum og það sé óásættanlegt að bjóðendum sé ekki gefinn kostur á að fá a.m.k. upplýsingar um verð í helstu flokkum eins og upphaflega útboðslýsingin hafi gert ráð fyrir.

Kærandi telur að sú breyting, að fella út ákvæði um að bjóðendum verði gerð grein fyrir niðurstöðum útboðs þar sem fram komi við hverja verður samið og samningsverð, feli í sér brot á jafnræðisreglu og komi enn frekar í veg fyrir að gegnsæi ríki í útboðum ríkisins. Samkvæmt þessum breytingum sé ljóst að þátttakendur í útboðinu muni ekki fá upplýsingar um niðurstöðu útboðsins.

Þá vekur sú breyting að lesa ekki upp nöfn framleiðenda lyfjanna furðu kæranda, því í lið 1.2.5 um val á samningsaðila sé reynsla og áreiðanleiki eitt af þeim atriðum sem meta eigi varðandi lyfjafræðileg atriði. Þótt ekki sé sérstaklega tekið fram í lögum nr. 94/2001 að lesið skuli upp nafn framleiðanda á opnunarfundi sé hefð fyrir því í lyfjaútboðum. Það að því sé haldið leyndu hverjir framleiði hin boðnu lyf sem boðin séu veki tortryggni og leiði óhjákvæmilega til efa um heiðarleika þeirra sem að útboðinu standa og veki upp spurningar um að annarleg sjónarmið liggi að baki ákvörðuninni.

III.

Kærði telur að hafna beri kröfu kæranda þar sem ekki sé grundvöllur til að taka hana til greina með vísan til staðreynda málsins og gildandi reglna um opinber innkaup og að rétt hafi verið staðið að gerð útboðsgagna. Af hálfu kærða er því hafnað málsástæðum og lagarökum sem kærandi vísar til í kæru.

Kærði segir þær breytingar sem gerðar hafi verið á útboðsgögnum hinn 6. nóvember 2003, og hafi í aðalatriðum varðað tilhögun opnunarfundar, sem og skýringar sem breytingunum fylgdu, skipti litlu sem engu máli varðandi tilboðsöflun eða tilboðsgerð bjóðenda.

Í ljósi kæru sem borist hafi kærunefnd útboðsmála hinn 29. október sl. vegna sama útboðs, sjá mál nr. 35/2003, hafi verið gerðar tilteknar breytingar á útboðsskilmálum auk þess sem sumir liðir hafi verið nánar skýrðir. Þær breytingar sem sendar hafi verið kaupendum útboðsgagna hinn 6. nóvember 2003 séu lítilvægar og beri að skilja sem áréttingu og nánari útskýringar við útboðsgögn, sérstaklega ætluð þeim sem séu nýliðar í greininni og þeim sem ekki hafa fyrr tekið þátt í útboðum á lyfjum. Hafa beri í huga að kærandi komi fram fyrir hönd fyrirtækja sem lengi hafi verið á þessum útboðsmarkaði og skilji til hlítar þau útboðsgögn sem hér um ræðir. Kærði tekur m.a. fram að þar sem kærandi í máli nr. 35/2003 hafi ekki sent kærða beiðni eða ósk um þau atriði sem hann var í vafa um, heldur kært beint til kærunefndar útboðsmála, hafi vart verið hjá því komist að bregðast við kæruefninu með svipuðum hætti og almennum fyrirspurnum þar sem svarfrestur tilboðstíma hafi ekki verið útrunninn.

Um upplestur heildarverðs vísar kærði til 47. gr. laga nr. 94/2001. Breytingar sem sendar voru kaupendum útboðsgagna í hinu kærða útboði hafi verið gerðar til samræmis við 41. gr. laga nr. 94/2001.

Um upplestur á heiti framleiðanda tekur kærði fram að í gegnum tíðina hafi skapast sú hefð að lesið sé upp nafn framleiðanda á opnunarfundi lyfjaútboða. Í ljósi kæru í máli nr. 35/2003 hafi verið horfið frá þessu enda eigi ekki að lesa upp heiti framleiðanda á opnunarfundi samkvæmt 47. gr. laga nr. 94/2001.

Umfjöllun kæranda um heiðarleika þeirra sem að útboðinu standa telur kærði órökstuddar fullyrðingar og segist treysta því að faghópur lyfjasviðs Landspítala – háskólasjúkrahúss í samvinnu við kærða sé fullkomlega fær um að meta reynslu og áreiðanleika þeirra sem þátt taka í hinu kærða útboði.

IV.

Kærandi telur samkvæmt framansögðu að breytingar sem gerðar voru á útboðsskilmálum í hinu kærða útboði brjóti að ýmsu leyti í bága við lög og reglur um opinber innkaup.

Vegna kæru í máli nr. 35/2003 gerði kærði breytingar á útboðsgögnum í hinu kærða útboði hinn 6. nóvember 2003. Tilboð voru síðan opnuð hinn 13. nóvember 2003, án þess að fallist væri á frestun á opnun tilboða. Þær breytingar sem kærandi gerir athugasemdir við lúta að fyrirkomulagi upplesturs við opnun tilboða og við tilkynningu um niðurstöðu útboðsins. Ekki verður séð að þessar breytingar hafi áhrif á tilboðsöflun eða tilboðsgerð bjóðenda þannig að einhverju varði um niðurstöðu útboðsins. Í ljósi atvika sem leiddu til umrædda breytinga sem og ofangreindra staðreynda um eðli breytinganna verður því ekki talið að um brot á lögum nr. 94/2001 eða öðrum útboðsreglum hafi verið að ræða.

Kærandi telur þá breytingu, að lesa einungis upp heildarverð við opnun tilboða, en engin einstök verð feli í sér brot gegn lögum nr. 94/2001. Samkvæmt b. lið 1. mgr. 47. gr. laga nr. 94/2001 skal við opnun tilboða lesa upp heildartilboðsupphæð. Ákvæðið hefur þann augljósa tilgang að tryggja gegnsæi við opinber innkaup þannig að bjóðendur geti treyst því að farið sé eftir réttum lögum og jafnræði þeirra virt við framkvæmd útboðsins. Fallast má á að gegnsæi sé ekki að öllu leyti tryggt, þegar bjóðendum er einungis gerð grein fyrir heildartilboðsupphæðum í útboðum þar sem heimilað er að bjóða í hluta innkaupanna. Með því er ekki tryggt að þær tilboðsfjárhæðir sem lesnar eru upp séu sambærilegar. Nefndin telur að í ljósi tilgangs ákvæðisins sé í slíkum tilvikum æskilegra að gera bjóðendum grein fyrir boðnum einingarverðum að því marki sem unnt er án þess að opnunarfundur dragist óhæfilega á langinn. Í ljósi þess að b. liður 1. mgr. 47. gr. laga nr. 94/2001 mælir samkvæmt orðanna hljóðan einungis fyrir um upplestur á heildartilboðsupphæð, telur nefndin þó ekki efni til að staðhæfa að ákvæðið hafi verið brotið með þeim hætti að kröfur kæranda beri að taka til greina.

Kærandi kvartar einnig yfir því að með breytingunni hinn 6. nóvember 2003 hafi verið fellt út ákvæði um að bjóðendum verði gerð grein fyrir niðurstöðum útboðs, þar sem fram komi við hverja verði samið sem og samningsverð. Telur kærandi að samkvæmt þessum breytingum sé ljóst að þátttakendur í útboðinu muni ekki fá upplýsingar um niðurstöðu útboðsins. Hér virðist um einhvern misskilning að ræða. Í gögnum kærða til nefndarinnar vegna umrædds útboðs kemur þannig fram að yfirlit samningsverða muni verða sent öllum bjóðendum þegar niðurstaða útboðsins liggi fyrir. Það athugast einnig í þessu sambandi að samkvæmt 1. mgr. 53. gr. laga nr. 94/2001 hvílir ótvíræð lagaskylda á kærða til að tilkynna bjóðendum um niðurstöðu útboðs eins fljótt og kostur er. Þótt umrætt ákvæði í útboðsgögnum hafi fallið niður með breytingunum hinn 6. nóvember 2003 virðist það því engu breyta um að kærði muni senda bjóðendum upplýsingar um niðurstöðu útboðsins, enda stendur ótvíræð lagaskylda til þess.

Loks kvartar kærandi yfir þeirri breytingu að ekki skuli lesa upp nöfn framleiðenda lyfjanna við opnun. Í 47. gr. laga nr. 94/2001 er talið upp hvaða upplýsingar bjóðendur eigi rétt á að lesnar séu upp við opnun tilboða. Er nafna framleiðanda þar hvergi getið. Með vísan til þess er ekki um brot á lögum nr. 94/2001 að ræða.

Samkvæmt því sem hér hefur verið rakið verður að hafna öllum kröfum kæranda.

Úrskurðarorð :

Kröfum kæranda, Samtaka verslunarinnar, vegna rammasamningsútboðs Ríkiskaupa nr. 13402, auðkennt „Ýmis lyf 2 fyrir sjúkrahús", er hafnað.

Reykjavík, 14. janúar 2004.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir.

14.01.04