Kærunefnd útboðsmála

Hýsir ehf.gegn Ríkiskaupum.

14.1.2004

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 14. janúar 2004

í máli nr. 35/2003:

Hýsir ehf.

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi 29. október 2003 kærir Hýsir ehf. útboðsskilmála í rammasamningsútboði Ríkiskaupa nr. 13402 fyrir hönd ýmissa sjúkrastofnana, auðkennt „Ýmis lyf 2 fyrir sjúkrahús".

Kærandi krefst þess aðallega að ofangreint útboð verði lýst ógilt og fellt niður. Þess er einnig krafist að útboðið verði stöðvað á meðan leyst er úr kærumálinu og að opnun tilboða fari ekki fram á fyrirhuguðum tíma.

Til vara er þess krafist að skilmálum í útboðsgögnum verði breytt til samræmis við gildandi lög, reglur og útboðsstefnu stjórnvalda. Varakrafan er jafnframt sú að í framhaldi af slíkri lagfæringu á útboðsskilmálum verði veittur hæfilega langar frestur til að skila inn tilboðum og alls ekki styttri en lögboðinn tilboðsfrestur er samkvæmt lögum um opinber innkaup. Í varakröfu felst einnig krafa um að jafnræði verði að öllu leyti tryggt með ótvíræðum hætti milli bjóðenda í lesmáli útboðsskilmála, ásamt því að gegnsæi útboðsins verði gert þannig að það tryggi einnig að „sjá megi fyrir að jafnræðisreglan sé virkt aftur fyrir opnun tilboða, ásamt í fyrirhugaðri framkvæmd viðskipta sem komast á við bjóðendur á grundvelli tilboða í útboðinu". Einnig er varakrafan sú að samningstími verði ákveðinn í útboðsskilmálum með ótvíræðari hætti en nú er gert. Þess er krafist að samningstími verði ekki minni en 4 ár, en „til vara-vara 3 ár og til þrautavara 2 ár".

Þá krefst kærandi þess að nefndin taki fullt tillit til málskostnaðar kæranda.

Kærði krefst þess að kröfum kæranda verði hafnað eða kærunni vísað frá.

Með ákvörðun, dags. 11. nóvember 2003, hafnaði nefndin kröfu kæranda um að hið kærða útboð yrði stöðvað þar til niðurstaða í kærumálinu lægi fyrir.

I.

Með rammasamningsútboði nr. 13402, auðkennt „Ýmis lyf 2 fyrir sjúkrahús" óskaði kærði eftir tilboðum fyrir hönd ýmissa sjúkrastofnana í lyf í eftirfarandi ATC flokkum: C01DA, C02KX, C08CA, C08DB, C09AA, C10AA, L01XC, L01XD, L01XX, L02AE, L02BB, L02BG, L03AA, L04AA. Nánari upplýsingar um umfang útboðsins eru í kafla 2 í útboðslýsingu. Samkvæmt lið 1.1.1 var áætluð ársvelta lyfja í þessum flokkum reiknuð út frá notkun sex fyrstu mánuði ársins 2003 á Landspítala háskólasjúkrahúsi, um 290 milljónir króna án virðisaukaskatts. Opnunartími tilboða var 13. nóvember 2003, sbr. lið 1.1 í útboðslýsingu.

Í lið 1.2.4 í útboðslýsingu segir um samningstímann: „Samningur sem gerður verður í framhaldi af útboði þessu skal gilda í eitt ár. Hugsanlegt er að samningurinn verði framlengdur um eitt ár í senn, séu báðir aðilar því samþykkir. Kaupendur áskilja sér rétt til að framlengja aðeins samning við þá aðila, sem staðið hafa í einu og öllu við skuldbindingar sínar gagnvart samningnum og hafa náð viðunandi árangri að mati kaupenda. Slíka framlengingu er einungis hægt að gera þrisvar sinnum þ.a.l. getur heildarlengd rammasamnings mest orðið 4 ár."

Í lið 3.1 í upphaflegri útboðslýsingu var talið upp hvaða verð yrðu lesin upp við opnun tilboða og í lið 1.1.11 kom m.a. fram að lesa ætti upp heiti framleiðenda boðinna lyfja. Þessum liðum var breytt með bréfi til bjóðenda, dags. 6. nóvember 2003, með þeim hætti að horfið var frá því að lesa upp heiti framleiðenda boðinna lyfja og ákveðið að lesa upp heildartilboðsfjárhæð, en ekki tiltekin einingarverð eins og gert var ráð fyrir í upphafi.

Í lið 1.2.2, „Kröfur um hæfi bjóðenda" kemur fram að hæfi bjóðenda verði metið á grundvelli þeirra upplýsinga sem þeir senda inn með tilboðum sínum, svo og annarra þeirra upplýsinga sem kærði kunni að óska eftir. Í lið 1.2.5 er fjallað um hvernig vali á samningsaðila verði háttað og kemur þar m.a. fram að ef bjóðandi fjallar ekki um þau lykilatriði, sem tilskilin séu í vali á samningsaðila, geti kærði vísað bjóðanda frá matsferlinu á grundvelli þess að hann uppfylli ekki skilgreiningu. Í 3. mgr. í lið 1.1.5 kemur fram að ef bjóðendur merkja ekki umslög sem innihalda tilboð með nafni bjóðanda, eigi þeir á hættu að tilboðum þeirra verði vísað frá. Í 4. mgr. sama liðar kemur fram að kærði áskilji sér rétt til að hafna tilboðum sem ekki séu sett fram samkvæmt tilboðsblöðum.

Í lið 1.1.1., sbr. og lið 1.2.3, kemur m.a. fram að kærði áskilur sér rétt til að kaupa, vegna sérstakra aðstæðna, allt að 5% notaðs magns af lyfjum hvers ATC flokks utan samnings. Í liðum 1.1.1. og 1.2.3 kemur jafnframt fram að kærði áskilur sér rétt til að taka tilboði í samskonar lyf frá tveimur aðilum og að stefnt sé að hlutföllum í skiptingu 80% / 20% milli aðila.

Tilboð í útboðinu voru opnuð hinn 13. nóvember 2003 og var kærandi ekki meðal bjóðenda.

II.

Kærandi telur að útboðið brjóti gegn stefnu, reglum og lögum sem fara beri eftir við framkvæmd útboða á vegum þess opinbera, ásamt reglum og tilskipunum um framkvæmd innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu.

Kærandi telur að skilmálar í lið 1.2.4 í útboðsgögnum, um möguleikann á framlengingu væntanlegs samnings, séu andstæðir reglum og stefnu stjórnvalda varðandi opinber innkaup og andstæðir megintilgangi laga nr. 94/2001. Sama gildi um áskilnað til kaupanda í sömu grein, að hann megi ráða skilyrðum fyrir framlengingu samnings, ásamt að mega ráða því hvaða aðila hann beitir þeim skilyrðum. Kaupandi hafi enga vissu fyrir því að hann fái réttu verðin með umræddu framlengingarákvæði. Bjóðendur hafi heldur enga tryggingu fyrir því að það sama muni örugglega verða látið yfir alla ganga þegar að því kemur að framlengja samninga og bjóðendum sé þannig ekki tryggt það jafnræði sem lög nr. 94/2001 kveði á um, auk þess sem ómögulegt sé að staðreyna hvort jafnræði sé í framkvæmd virt. Vísar kærandi að þessu leyti til þess tilgangs laganna samkvæmt 1. gr. að tryggja jafnræði bjóðenda og stuðla að virkri samkeppni og hagkvæmni í opinberum rekstri. Einnig til 11. gr. og b-liðar 1. mgr. 71. gr. laganna. Skilmálarnir stríði einnig gegn þeirri grundvallarforsendu sem gilda eigi þegar verkefni sé boðið út, það er að bjóðendur geti gert sér grein fyrir umfangi væntanlegs samnings. Vísar kærandi til 1. kafla handbókar um opinber innkaup um þetta atriði. Kaupandi megi þannig ekki taka sér þá heimild að geta síðar allt að því fjórfaldað samningsmagnið til þeirra sem honum líkar við. Slíkt geti einnig leitt til þess að seljandi fari að þóknast kaupanda og/eða forráðamönnum hans út fyrir samningsskyldur. Fram hjá því verði heldur ekki litið að tengsl, kunningsskapur, ívilnanir, greiðasemi o.fl. af hálfu seljanda við forráðamenn kaupanda persónulega eða óvild þeirra síðarnefndu í garð seljanda geti hér haft áhrif á afstöðu forráðamanna kaupanda er þeir síðar eiga að leggja á það mat hvað þeim finnst um það að framlengja skuli samning. Að auki sé með öllu óljóst hvernig gegnsæi sé tryggt varðandi ofangreint. Skilmálarnir feli í sér það mikinn möguleika til mismununar og það mikla óvissu um útboðsmagn o.fl., að ekki sé hægt að treysta því að allir þeir sem annars gætu haft áhuga á útboðinu, séu við þessar aðstæður tilbúnir til að leggja vinnu í tilboðsgerð. Kærandi heldur því jafnframt fram að óvissa um jafnræði, magn og samningstíma stuðli að óhagstæðari tilboðum til kaupanda. Þetta varni því einnig alveg sérstaklega að nýir aðilar komi inn með samkeppni á þessu sviði. Kærandi byggir jafnframt á því að lög nr. 94/2001 heimili ekki ákvæði um framlengingu samninga sem gerðir séu um vörukaup á grundvelli tilboða í útboði og vísar að því leyti til gagnályktunar frá ákvæði g-liðar 20. gr. laga nr. 94/2001.

Kærandi telur einnig að stytting á samningstímanum frá því sem almennt hafi tíðkast í lyfjaútboðum, þ.e. úr tveimur árum í eitt, gangi bæði gegn hagsmunum kaupanda og því jafnræði sem viðhalda eigi milli þeirra sem rétt hafi til þátttöku í útboðinu. Ef stuðla eigi að samkeppni og jafnræði í lyfjasölu þurfi nýir aðilar að eiga möguleika á að koma upp aðstöðu fari svo að við þá sé samið. Styttingin þýði að þeir verði að deila ákveðnum kostnaði niður á eitt ár í stað tveggja. Styttingin sé í alla staði neikvæð og geti aðeins stuðlað að hærra verði til kaupanda.

Kærandi vísar einnig til þess að af lið 3.1 í upphaflegri útboðslýsingu hafi mátt ráða að ekki ætti að lesa upp einingaverð eða heildarverð við opnun tilboða, að undanskildum örfáum tilvikum sem þar séu upptalin í töflu. Kærði hafi aðeins ætlað sér að lesa upp verð 11 lyfjaforma af samtals 102 lyfjaformum í lið 2.1. Þetta atriði sé í andstöðu við lög og reglur um úboð og opinber innkaup og í þessu felist einnig mismunun milli bjóðenda. Þetta brjóti m.a. gegn 8. gr. laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða og 47. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup og sé auk þess í fullkominni andstöðu við álit nefndarinnar í máli nr. 36/2002. Kærandi segir fullyrðingar kærða um hversu langan tíma slíkur upplestur myndi taka rangar, bendir m.a. á fundargerðir í öðrum lyfjaútboðum og telur að þetta taki margfalt styttri tíma en kærði haldi fram. Kærandi telur auk þess að þrátt fyrir breytinguna hinn 6. nóvember 2003, þ.e. að lesa upp heildartilboðsfjárhæðir í stað tiltekinna einingarverða, gefi það fyrirkomulag ekki heldur þá mynd sem til sé ætlast með ákvæði 47. gr. laga nr. 94/2001. Tekur hann fram í þessu sambandi að kærði virðist álíta að hér sé um að ræða safn útboða, þ.e. að einstök lyf og lyfjaform séu óháð hvort öðru í þeim skilningi að kaupandi hafi frjálst val við töku tilboða, allt niður í það að skipta lyfjaformum sömu lyfjategundar milli bjóðenda, auk þess sem það gæti þýtt að bjóða hefði mátt í breytilegan hluta lyfjanna. Upplestur heildartilboðsverða hafi því ekkert gildi né veiti gegnsæi, enda muni heildartilboðsverð byggja á ólíkum forsendum, misjöfnum lyfjategundum og breytilegu magni og geti því ekki verið samanburðarhæf. Þetta háttalag kærða sé skýlaust brot á lögum og reglum um opinber innkaup og 8. gr. laga nr. 65/1993. Slíkur upplestur valdi þá einnig mismunun milli bjóðenda. Í útboði sem þessu beri að lesa upp einingarverð lyfjaforma í hverju tilviki eða gera það aðengilegt bjóðendum með öðrum hætti strax eftir opnun tilboða.

Kærandi taldi einnig að brot fælist í lið 1.1.11 í upphaflegri útboðslýsingu um að lesa skyldi upp heiti framleiðenda boðinna lyfja. Með þessu myndi kærði upplýsa um viðskiptasambönd sem séu einkamál og viðskiptaleyndarmál hvers og eins þar til samið hefur verið við hann á grundvelli tilboðs. Vísar kærandi til þess að ekkert ákvæði sé í lögum nr. 94/2001 um að lesa eigi upp heiti framleiðanda boðinnar vöru og í 47. gr. laga um opinber innkaup sé auk þess tæmandi talið hvað lesa eigi upp við opnun tilboða. Vísar kærandi einnig til 4. mgr. 31. gr. laga nr. 94/2001 um að taka skuli tillit til lögmætra hagsmuna bjóðenda af vernd tækni- og viðskiptaleyndarmála.

Kærandi telur vafa leika á því hvort aðeins megi bjóða þau lyfjaform sem talin eru upp í lið 2.1 í útboðslýsingu eða hvort heimilt sé að bjóða önnur lyfjaform í upptöldum ATC flokkum í upphafi kaflans. Sé reyndin sú að aðeins megi bjóða lyfjaformin í lið 2.1 sé um mismunun milli bjóðenda að ræða, þar sem þetta atriði útboðsins sé þá sérstaklega sniðið að þeirri útfærslu sem þeir sem nú séu að selja kaupanda lyfin hafi á boðstólum.

Kærandi telur einnig að liður 1.2.2, „Kröfur um hæfi bjóðenda" bjóði upp á mismunun, sem felist í því að ekki sé tryggt að beðið verði um sömu eða sambærilegar upplýsingar frá öllum bjóðendum. Liður 1.2.5 og 3. og 4. mgr. liðar 1.1.5 feli einnig í sér hættu á mismunun. Vísar kærandi í þessu sambandi m.a. til 3. mgr. 31. gr. laga nr. 94/2001. Ekki eigi að krefja bjóðendur um tæmandi umfjöllun, gögn og upplýsingar með tilboðum. Liður 1.2.5 tryggi ekki heldur að bjóðendum verði ekki mismunað við framkvæmd á þeim atriðum sem greinin taki til. Bjóðendur séu hér einnig settir í óvissu varðandi vinnuframlag og kostnað við tilboðsgerð. Það fæli frá og auki kostnað kaupanda þegar til lengri tíma sé litið. Kærandi vísar einnig í þessu sambandi m.a. til 1. mgr. 20. gr. og 2. mgr. 23. gr. tilskipunar nr. 93/36/EBE um vörukaup og 1. gr. laga nr. 94/2001. Kærandi telur einnig að síðasti málsliður í síðustu málsgrein liðar 1.2.9.1 í útboðslýsingu geti falið í sér hættu á mismunun.

Kærandi telur áskilnað kærða í lið 1.1.1, sbr. og lið 1.2.3, um að kaupa 5% notaðs magns utan samnings fela í sér brot á 12. gr. laga nr. 94/2001. Kærandi telur jafnframt að áskilnaður í lið 1.1.1 og lið 1.2.3, um að kærði geti einhliða samið við bjóðendur um að taka tilboðum frá fleiri aðilum, m.a. einnig innan sömu lyfjategundar eða lyfjaflokks, setji bjóðendur í mikla áhættu og óvissu sem aðeins geti leitt til hærri tilboða en annars þyrfti að vera. Af svörum kærða hafi mátt ráða að kaupandi gæti skipt þeim milli bjóðenda að eigin geðþótta. Kærandi segir algjöra óvissu hafa verið ríkjandi í útboðinu um þetta atriði og það geti ekki verið samrýmanlegt lögum og reglum um útboð og opinber innkaup. Vísar kærandi að þessu leyti til úrskurða nefndarinnar í málum nr. 32/2002 og 37/2002.

Kærandi byggir einnig á því að innkaupin sem útboðið taki til séu hluti stærri innkaupa sem ákveðið hafi verið að bjóða út í einu útboði. Í október 2002 hafi kærði boðið út u.þ.b. 170 lyfjategundir í útboði nr. 13128. Nefndin hafi fellt útboðið úr gildi hinn 13. febrúar 2003 með úrskurði í máli nr. 32/2002, vegna samkeppnishamlandi ákvæða í útboðsskilmálum. Kærandi telur að innkaupin að baki því útboði sem nú sé kært séu í raun hluti þeirra innkaupa sem boðin voru út í útboði nr. 13128. Kærði hafi ekki mátt víkja frá ákvörðun um ofangreint innkaupamagn í einu útboði heldur beri að bjóða þessi innkaup aftur út, óskipt og í einu lagi. Þessu til stuðnings vísar kærandi til þess að nefndin hafi ætlast til að umrædd innkaup yrðu aftur boðin út í einu lagi, að teknu tilliti til athugasemda nefndarinnar við útboðsskilmála. Einnig hafi það sama falist í bréfi kærða til bjóðenda í útboði nr. 13128 hinn 24. febrúar 2003, þar sem bjóðendum var tilkynnt að stefnt væri að nýju útboði vegna þessara innkaupa svo fljótt sem mögulegt væri. Kærandi óttast að kærði sé að dreifa lyfjunum sem kærandi bauð í útboði nr. 13128 í mörg smærri útboð, í þeim tilgangi að koma í veg fyrir raunhæfan möguleika kæranda og annarra nýliða, að ná samtímis það stórum samningi um lyfjasölu til kaupanda að staðið geti undir ásættanlegu hlutfalli stofnkostnaðar við að hefja starfsemi. Kærandi óttast auk þess að upplýsingarnar sem kærði komst yfir úr tilboðum hans í útboði nr. 13128, með ólögmætum hætti, geti svo einnig verið ástæða þess að kærði stytti nú samningstíma úr tveimur árum í eitt og tilgangurinn hjá honum sé þar að nýliðar eigi síður möguleika á að gera kærða samkeppnishæf tilboð á móti þeim aðilum sem nú og hingað til hafa selt kaupanda lyfin.

Kærandi telur að ofangreindar ástæður eigi að leiða til þess að útboðið verði fellt niður í heild og lagt fyrir kærða að sameina innkaupin aftur í einu útboði og þá þannig að samningstími verði alls ekki styttri en 2 ár eins og verið hafi í útboði nr. 13128. Telur kærandi þannig að sameina eigi útboð nr. 13402, nr. 13420 og nr. 13421 í eitt útboð. Slík sameining þjóni hagsmunum kaupanda, hún stuðli að hagstæðari tilboðum og því beri að láta þessi innkaup fara fram í einu útboði. Í ljósi alls framangreinds beri svo jafnframt að taka aðalkröfu kæranda til greina og fella niður útboðið í heild.

Vegna kröfu kærða um frávísun, á grundvelli þess að kærandi hafi ekki lengur lögvarða hagsmuni af málinu, tekur kærandi fram að hann hafi áfram lögvarða hagsmuni af því að fá leyst úr aðalkröfu kærunnar þótt opnun tilboða hafi farið fram. Hagsmunirnir felist m.a. í því að kærandi muni bjóða í útboðinu verði fallist á aðalkröfu hans og útboðið fellt niður og síðan endurtekið með lagfærðum útboðsskilmálum. Kærandi hafi metið útboðslýsingu þannig að ekki væri raunhæft að gera tilboð á grundvelli hennar, nema þá aðeins fyrir þá sem nú séu að selja kaupanda lyfin. Þótt kærði myndi ljúka útboðsferlinu með samningagerð yrðu lögvarðir hagsmunir kæranda einnig enn til staðar, enda megi beina kæru til Eftirlitsstofnunar EFTA.

Kærandi tekur jafnframt fram að bréf kærða til bjóðenda hinn 6. nóvember 2003 sé sönnun þess að kærði hafi ekki verið fús til annara breytinga en þar koma fram og því hefði engu breytt þótt kærandi hefði gert fyrirspurn til kærða áður en kært var. Kærða hafi jafnframt borist kæran meira en 7 dögum áður en tilboðsfrestur rann út. Ákvæði 1. mgr. 41. gr. laga nr. 94/2001 séu því uppfyllt hvað þetta varðar og kærði hafi síðan nýtt sér svarrétt sinn með bréfinu 6. nóvember 2003. Kærandi byggir einnig á því að umræddar breytingar 6. nóvember 2003 séu of seint fram komnar. Meðal annars nái þær ekki til allra sem áhuga hefðu haft á þátttöku í útboðinu, ásamt því að of seint hafi þá verið að hefja undirbúning tilboða fyrir aðra en þá sem nú séu að selja kaupanda lyfin.

Vegna umfjöllunar kærða um að kærði hafi ekki sett það skilyrði fyrir þátttöku í útboðinu að þátttakendur hefðu leyfi til innflutnings og heildsölu lyfja, segir kærði að komið hafi í ljós að útboðslýsing sé villandi að þessu leyti og að kærði hafi ætlað sér hið gagnstæða og gert ráð fyrir að útiloka nýja aðila frá þátttöku eftir að hafa fengið frá þeim tilboð og upplýsingar um einingarverð og viðskiptasambönd. Samkvæmt nýjum upplýsingum taki það Lyfjastofnun 10 mánuði eða meira að afgreiða leyfisveitingu og að kaupandi hafi ekki ætlað sér að veita bjóðanda nauðsynlegan frest til að afla leyfisins. Því sé alveg ljóst að allir sem ekki höfðu innflutnings- og heildsöluleyfi fyrir lyfjum, þegar útboðið var auglýst, hafi verið útilokaðir frá þátttöku.

Í máli þessu hefur kærandi lagt fram langar greinargerðir þar sem tæpt er á fleiri atriðum en hér hafa verið nefnd, en ekki er ástæða til að rekja efni þeirra frekar en hér hefur verið gert.

III.

Kærði telur að hafna beri kröfu kæranda þar sem ekki sé grundvöllur til að taka hana til greina með vísan til staðreynda málsins og gildandi reglna um opinber innkaup og að rétt hafi verið staðið að gerð útboðsgagna. Af hálfu kærða er því hafnað málsástæðum og lagarökum sem kærandi vísar til í kæru.

Kærði bendir í fyrsta lagi á 41. gr. laga um opinber innkaup þar sem fram komi að ef óskað sé eftir ítarlegri gögnum eða nánari skilgreiningu á útboðsgögnum skuli skrifleg beiðni vera komin til umsjónarmanns útboðs eigi síðar en 9 [svo] almanaksdögum áður en tilboðsfrestur rennur út. Sama ákvæði sé að finna í lið 1.1.4 í útboðslýsingu. Kærandi hafi ekki sent kærða beiðni eða ósk um þau atriði sem hann kærir og verði að telja eðlilegt að hann sendi kærða athugasemdir við þau atriði sem hann telji aðfinnsluverð og gefi kærða kost á að leiðrétta það sem hann telur eðlilegt að verða við og hafna þá öðrum með rökstuðningi. Af þessari einu ástæðu telur kærði að vísa beri kærunni frá.

Um athugasemdir kæranda um samningstímann tekur kærði fram að engin fyrirmæli sé að finna í lögum eða tilskipunum um lengd samningstíma eða framlengingarákvæði. Það hljóti alltaf að vera kaupandans að vega og meta til hve langs tíma boðið sé út í hvert skipti og þá hafi hann til hliðsjónar eðli þeirra kaupa sem boðin eru út og markaðsaðstæður hverju sinni að teknu tilliti til hagsmuna kaupandans. Varðandi fullyrðingar kæranda um óvissu um það magn sem kaupa á, áréttar kærði að tilgreind sé í útboðsgögnum áætluð ársvelta lyfja í þessum flokkum, reiknuð út frá notkun sex fyrstu mánaða ársins 2003 á Landspítala háskólasjúkrahúsi, og þessu hafi fylgt ítarleg sundurliðun lyfjaflokka.

Um athugasemdir kæranda um upplestur á verðum við opnun tilboða tekur kærði fram að hafa beri í huga að hér sé um að ræða rammasamningsútboð þar sem boðnir séu fjölmargir lyfjaflokkar. Kærði vísar til þess að miðað við fjölda þeirra sem skráð hafa sig fyrir útboðsgögnum og fjölda lyfjaflokka myndi það taka u.þ.b. 19 klukkustundir að skrá og lesa upp öll einingaverð og lágmarks lýsingar frá öllum bjóðendum, þ.e. tæpa hálfa vinnuviku. Þetta sé afar erfitt í framkvæmd og kostnaðarsamt fyrir hlutaðeigandi aðila. Því hafi verið ákveðið að hverfa frá upplestri einingaverða í þessu útboði en lesa þess í stað upp heildartilboðsfjárhæð bjóðenda eins og greint sé í 47. gr. laga um opinber innkaup. Yfirlit samningsverða muni síðan verða sent öllum bjóðendum þegar niðurstaða útboðsins liggi fyrir.

Um athugasemdir kæranda um að jafnræði sé skert meðal bjóðenda og að óvissa um jafnræði, magn og samningstíma leiði til óhagstæðari tilboða, tekur kærði fram að allir bjóðendur sitji við sama borð hvað tíma til tilboðsgerðar snerti, og sá tími sé eins og lög geri ráð fyrir, og að útboðsmagni og samningstíma sé gerð greinargóð skil í útboðslýsingu.

Um athugasemdir kæranda við upplestur á nafni framleiðanda við opnun tilboða vísar kærði til þess að hætt hafi verið við slíkan upplestur þar sem einingaverð verði ekki lesin upp, sbr. tilkynningu til væntanlegra bjóðenda dags. 6. nóvember 2003.

Hvað varðar athugasemdir kæranda um hættu á mismunun milli væntanlegra bjóðenda sem felist í að ekki verði beðið um sömu eða sambærilegar upplýsingar frá öllum bjóðendum við mat á hæfi telur kærði nægja að vísa til liðar 1.1.9 í útboðslýsingu, „Fylgigögn með tilboði", og liðar 1.2.5, „Val á samningsaðila", en þar komi fram hvernig staðið verði að mati tilboða byggt á innsendum gögnum bjóðenda. Það sé bjóðenda að senda inn með tilboðum sínum öll þau gögn sem að notum kunni að koma við mat á hæfi þeirra. Hins vegar sé áskilnaður í lið 1.2.2 um að kærði geti kallað eftir frekari gögnum ef þörf þykir. Það sé fyrst og fremst bjóðandans að gera grein fyrir eigin hæfi á grundvelli útboðsgagna með þeim gögnum sem hann sendir inn með tilboði sínu. Með tilliti til mikilvægis afhendingaröryggis þeirra vöruflokka sem séu í útboðinu verði það að teljast málefnalegar kröfur að kallað sé eftir eins ítarlegum upplýsingum og kostur er. Fullyrðing kæranda um mismunun að þessu leyti sé með öllu órökstudd og tilefnislaus, sérstaklega þar sem kærandi hafi ekki komið með neinar ábendingar um breytingar á þessum greinum.

Í þessu sambandi vill kærði sérstaklega benda á úrskurð nefndarinnar í máli nr. 37/2002 um að fyllilega sé heimilt að gera það að skilyrði fyrir þátttöku í útboði að innlendir bjóðendur hafi almennt leyfi til innflutnings og heildsöludreifingar lyfja. Kærandi hafi ekki slík leyfi og kærði hafi ekki sett þetta skilyrði í útboðinu. Ef þessi skilyrði væru hins vegar í útboðinu væri kærandi útilokaður og fullyrðing kæranda um að verið sé að gera nýjum aðilum ófært að koma inn á þennan markað standist ekki.

Um áskilnað kærða á rétti sínum til að kaupa allt að 5% magns af lyfjum utan samninga, tekur kærði fram að það sé vegna sérstakra lyfja- eða læknisfræðilegra ástæðna sem upp kunni að koma, svo sem ofnæmis, óþols, rannsókna og prófunar á nýjum lyfjum innan hvers ATC flokks, þó ekki umfram viðmiðunarfjárhæð sbr. 12. gr. laga nr. 94/2001. Um athugasemd kæranda við áskilnað kærða á rétti til að taka tilboði í samskonar lyf frá tveimur aðilum vísar kærði einfaldlega til liðar 1.1.1, en þar komi skýrt fram hvernig innkaupum muni verða skipt á milli bjóðenda komi til þess að ekki verði samið við einn aðila.

Vegna fullyrðinga kæranda um að sameina beri hið kærða útboð öðrum útboðum tekur kærði fram að það sé alfarið á valdi kaupanda hvernig hann stendur að útboðum hvað varðar fjölda útboða og hagkvæmt geti verið að skipta útboðunum yfir einhvern tíma. Í lögum nr. 94/2001 séu þau ein ákvæði um skiptingu innkaupa í 14. gr., að óheimilt sé að skipta innkaupum eða nota sérstakar aðferðir við útreikninga á kostnaði í því skyni að komast hjá útboði. Ekkert af þessu eigi við hér heldur sé alfarið um að ræða hagkvæmnisástæður hjá kaupanda.

Undir rekstri málsins hefur kærði jafnframt sett fram þá kröfu að kærunni verði vísað frá þar sem kærandi hafi ekki lengur lögvarinna hagsmuna að gæta. Þegar tilboð hafi verið opnuð í hinu kærða útboði hinn 13. nóvember 2003 hafi komið í ljós að kærandi var ekki meðal bjóðenda. Kærandi eigi því ekki lengur lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins sem sé skilyrði málskotsréttar samkvæmt 77. gr. laga nr. 94/2001. Af þeirri ástæðu beri að vísa málinu frá.

IV.

Kærandi telur útboðsskilmála samkvæmt framansögðu að ýmsu leyti brjóta í bága við lög og reglur um opinber innkaup. Kærði telur skilmálana hins vegar að fullu leyti í samræmi við lög og reglur og krefst auk þess frávísunar kærunnar.

Kærði krefst frávísunar á grundvelli þess að kæranda hafi borið að senda skriflega beiðni til kærða á grundvelli 41. gr. laga nr. 94/2001 áður en kært var til nefndarinnar. Slík beiðni er ekki skilyrði kæruheimildar til nefndarinnar samkvæmt lögum nr. 94/2001 og því getur þetta atriði ekki leitt til frávísunar kærunnar.

Kærði krefst auk þess frávísunar á grundvelli þess að kærandi hafi ekki lengur lögvarinna hagsmuna að gæta þar sem hann hafi ekki skilað inn tilboði í útboðinu. Kæran var lögð fram áður en tilboð voru opnuð og nefndin hafði áður en að opnuninni kom tekið afstöðu til stöðvunarkröfu kæranda, sbr. ákvörðun nefndarinnar dags. 11. nóvember 2003. Kæran byggir á þeirri forsendu að útboðsskilmálar fái ekki staðist sem leiði til þess að kærandi eigi ekki möguleika í útboðinu. Kæran varðar meðal annars þá spurningu hvort aðgerðir kærða í kjölfar eldri kærumála, sem kærandi var aðili að, fái staðist lög. Í kröfugerð kæranda felst að útboðið verði ógilt og innkaupin boðin út með þeim hætti sem hann telur standast gildandi lög og reglur. Með vísan til þessa verður að telja, eins og hér stendur sérstaklega á, að kærandi hafi lögvarinna hagsmuna að gæta af úrlausn málsins, enda þótt hann hafi kosið að skila ekki inn tilboði. Ekki verður því fallist á frávísun á grundvelli þessa atriðis.

Samkvæmt framansögðu eru ekki fyrir hendi þau formsatriði sem leitt geta til frávísunar kærunnar. Kemur þá til athugunar hvort útboðsskilmálar hins kærða útboðs brjóti gegn lögum og reglum um opinber innkaup líkt og kærandi heldur fram.

Kærandi telur að í skilmálum í lið 1.2.4 í útboðslýsingu, um möguleikann á framlengingu væntanlegs samnings, felist brot gegn útboðsreglum. Ekki er fallist á þau sjónarmið kæranda. Það er eðlilega kaupandans að vega og meta til hve langs tíma boðið er út í hvert skipti og í þeim lögum, reglum og tilskipunum sem hér koma til athugunar, er ekki að finna takmörkun sem geri umrædd ákvæði útboðslýsingarinnar ólögmæt. Ekki verður heldur talið að ákvæðin feli í sér þá miklu hættu á mismunun, óvissu um jafnræði eða umfang væntanlegs samnings sem leitt geti til þess að taka beri kröfur kæranda til greina. Þá er ljóst að tilvísun kæranda í g-lið 20. gr. laga nr. 94/2001 á ekki við, enda fjallar 20. gr. um samningskaup, sem ekki er hér um að ræða. Loks verður ekki talið að sú ákvörðun kærða að hafa samningstímann eitt ár en ekki tvö feli í sér brot, enda er það sem fyrr segir kaupandans að vega og meta til hve langs tíma boðið er út í hvert skipti, svo fremi sem málefnalegra sjónarmiða er gætt. Ekki liggur annað fyrir en að svo hafi verið í þessu tilviki.

Kærandi telur að það fyrirkomulag upplesturs á opnunarfundi, að lesa upp heildartilboðsfjárhæðir en ekki einingarverð, brjóti gegn lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt b. lið 1. mgr. 47. gr. laga nr. 94/2001 skal við opnun tilboða lesa upp heildartilboðsupphæð. Ákvæðið hefur þann augljósa tilgang að tryggja gegnsæi við opinber innkaup þannig að bjóðendur geti treyst því að farið sé eftir réttum lögum og jafnræði þeirra virt við framkvæmd útboðsins. Fallast má á að gegnsæi sé ekki að öllu leyti tryggt, þegar bjóðendum er einungis gerð grein fyrir heildartilboðsupphæðum í útboðum þar sem heimilað er að bjóða í hluta innkaupanna. Með því er ekki tryggt að þær tilboðsfjárhæðir sem lesnar eru upp séu sambærilegar. Nefndin telur að í ljósi tilgangs ákvæðisins sé í slíkum tilvikum æskilegra að gera bjóðendum grein fyrir boðnum einingarverðum að því marki sem unnt er án þess að opnunarfundur dragist óhæfilega á langinn. Í ljósi þess að b. liður 1. mgr. 47. gr. laga nr. 94/2001 mælir samkvæmt orðanna hljóðan einungis fyrir um upplestur á heildartilboðsupphæð, telur nefndin þó ekki efni til að staðhæfa að ákvæðið hafi verið brotið með þeim hætti að kröfur kæranda beri að taka til greina.

Í kæru kvartaði kærandi jafnframt undan því að við opnun tilboða ætlaði kærði að lesa upp heiti framleiðenda boðinna lyfja. Úr þessu hefur kærði bætt, með breytingum hinn 6. nóvember 2003, en í 47. gr. laga nr. 94/2001 er ekki mælt fyrir um upplestur á heiti framleiðanda boðinnar vöru.

Kærandi telur einnig að ákvæði útboðsskilmála um kröfur um hæfi bjóðenda og innsend gögn feli í sér mismunun og fái ekki staðist lög. Ekki er fallist á þessi sjónarmið kæranda, enda telur nefndin ekki annað liggja fyrir en að um eðlilegar og málefnalegar kröfur til bjóðenda sé að ræða sem gangi jafnt yfir alla bjóðendur.

Kærandi telur áskilnað kærða, um kaup á 5% notaðs magns af lyfjum hvers flokks utan samnings, fela í sér brot gegn 12. gr. laga nr. 94/2001. Ekki er fallist á það, enda byggir umræddur áskilnaður á málefnalegum ástæðum, auk þess sem sérstaklega er tekið fram í útboðsskilmálum, sbr. breytingar hinn 6. nóvember 2003, að áskilnaðurinn nái ekki til kaupa umfram viðmiðunarfjárhæð 12. gr. laga nr. 94/2001.

Kærandi telur einnig að brot felist í þeim áskilnaði kærða að taka tilboði í samskonar lyf frá fleiri aðilum en einum. Þótt í skilgreiningu á rammasamningi í 1. gr. laga nr. 94/2001 sé vísað til þess að samningur sé gerður við einn eða fleiri bjóðendur, verður það orðalag, líkt og nefndin hefur áður fjallað um, ekki skilið á þá leið að kaupandi geti samið við eins marga bjóðendur og honum sýnist um sömu innkaup þannig að þessir bjóðendur haldi áfram að keppa um innkaupin eða kaupandi skipti innkaupum á milli þeirra að eigin geðþótta. Væru forsendur fyrir fyrirkomulagi rammasamninga brostnar með slíkri lögskýringu, enda er fyrirkomulagið reist á þeim rökum að með gerð rammasamnings hafi kaupandi bundið hendur sínar með tilliti til fyrirhugaðra innkaupa með sambærilegum hætti og þau hefðu verið boðin út. Í útboðsskilmálum áskilur kærði sér rétt til að taka tilboði frá „tveimur bjóðendum" og er „stefnt að" hlutföllum í skiptingunni 80% / 20%. Í útboðsskilmálum kemur jafnframt fram að samningi verði úthlutað þeim sem fá hæstu einkunnir á grundvelli liðar 1.2.5. Framangreind ákvæði útboðsskilmála eru ekki eins skýr og æskilegt væri um skuldbindingu kærða gagnvart þeim bjóðanda sem hæstu einkunn fær. Umrædd ákvæði fela það hins vegar í sér að kærði hefur langt því frá frjálsar hendur við að skipta innkaupum milli bjóðenda, enda má einungis vera um tvo bjóðendur að ræða og miðað er við skiptinguna 80% / 20% í því sambandi. Eins og atvikum hér er háttað, og þar sem ekkert liggur fyrir um beitingu ákvæðisins gagnvart umræddum bjóðendum, þykja því ekki efni til að staðhæfa að um brot gegn lögum nr. 94/2001 sé að ræða sem leitt geti til þess að taka beri kröfur kæranda til greina.

Kærandi telur að innkaupin sem hið kærða útboð taki til séu hluti þeirra innkaupa sem boðin voru út í útboði nr. 13128. Nefndin hafi fellt umrætt útboð úr gildi með úrskurði í máli nr. 32/2002 og kærða hafi borið að bjóða þessi innkaup aftur út, óskipt og í einu lagi. Ekki er fallist á þetta sjónarmið kæranda. Játa verður kaupanda svigrúm til að ákveða stærð og fjölda útboða, svo fremi sem málefnalegar ástæður eru að baki og ekki er brotið gegn lögum nr. 94/2001 eða öðrum útboðsreglum. Ekki þykir annað fram komið en að hagkvæmnisástæður hafi ráðið því að innkaupunum var skipt upp með þessum hætti og ótvírætt er að það var ekki gert til að komast hjá útboði þannig að 3. mgr. 14. gr. laga nr. 94/2001 eigi við. Fyrirkomulag innkaupanna með þessum hætti var því heimilt.

Önnur sjónarmið kæranda, sem hann hefur fært fram í ítarlegum greinargerðum sínum, geta ekki leitt til þess að um brot kærða gegn lögum nr. 94/2001 eða öðrum útboðsreglum teljist vera að ræða þannig að taka beri kröfur kæranda til greina. Með vísan til alls framangreinds verður því að hafna öllum kröfum kæranda.

Úrskurðarorð :

Kröfum kæranda, Hýsis ehf., vegna rammasamningsútboðs Ríkiskaupa nr. 13402, auðkennt „Ýmis lyf 2 fyrir sjúkrahús", er hafnað.

Reykjavík, 14. janúar 2004.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir.

14.01.04