Kærunefnd útboðsmála

Njarðtak ehf. gegn Sorpeyðingu höfuðborgarsvæðisins bs.

17.10.2003

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 17. október 2003

í máli nr. 30/2003:

Njarðtak ehf.

gegn

Sorpeyðingu höfuðborgarsvæðisins bs.

Með bréfi 29. september 2003, sem barst nefndinni samdægurs, kærir Njarðtak ehf. ákvæði útboðsskilmála Sorpeyðingar höfuðborgarsvæðisins bs. í útboði nr. 0310/SORP, auðkennt „Vélavinna í móttökustöð Sorpu".

Kærandi krefst þess, með vísan til „1. mgr. 80. gr. laga nr. 94/2001", að nefndin úrskurði um að ákvæði skilmála útboðsins, sem geri ráð fyrir að hæsta einkunn sé gefin þeim tilboðum sem séu 15% undir reiknuðu meðalgildi tilboða, verði úrskurðað ógilt. Kærandi krefst þess að nefndin úrskurði um að kærða sé skylt að ganga að lægsta tilboði. Þá krefst kærandi þess, með vísan til „4. mgr. 82. gr. laga nr. 94/2001", að nefndin leggi dagsektir á kærða, kr. 500.000,-, fyrir hvern dag sem líði án þess að farið sé að úrskurði nefndarinnar í málinu. Kærandi krefst þess einnig, með vísan til 1. mgr. 80. gr. laga nr. 94/2001, að nefndin stöðvi þegar að kærði gangi að samningum við aðra tilboðsgjafa þar til endanlega hefur verið skorið úr kærunni. Loks krefst kærandi þess, með vísan til 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001, að nefndin ákveði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.

Kærði telur ekki ástæðu til að fjalla efnislega um kæruna.

Með bréfi til nefndarinnar, dags. 2. október 2003, tilkynnti kærði að stjórn kærða hefði frestað ákvörðun um niðurstöðu hins kærða útboðs þar til nefndin hefði kveðið upp úrskurð sinn. Að þessu virtu voru ekki talin efni til að fjalla um kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir í sérstakri ákvörðun.

I.

Með hinu kærða útboði óskaði Innkaupastofnun Reykjavíkurborgar f.h. kærða eftir tilboðum í verkið „Vélavinna í móttökustöð Sorpu". Útboðið var auglýst laugardaginn 19. júlí 2003 í Dagblaðinu Vísi og sunnudaginn 20. júlí 2003 í Morgunblaðinu. Samkvæmt auglýsingunni var hægt að nálgast útboðsgögn, sem dagsett eru í júlí 2003, á skrifstofu Innkaupastofnunar Reykjavíkurborgar frá og með 22. júlí 2003. Samkvæmt skráningu Innkaupastofnunar Reykjavíkurborgar voru útboðsgögn sótt af hálfu kæranda hinn 6. ágúst 2003.

Í lið 0.3.6 í útboðslýsingu kemur fram að reiknað verði meðalgildi allra tilboða sem berast. Síðan segir: „Reiknuð tala sem er 85% af þannig reiknuðu meðalgildi tilboða jafngildir hæstu einkunn, 88 stigum. Það jafngildir því að tilboð sem er 15% undir reiknuðu meðalgildi fær hæstu einkunn." Með bréfi til bjóðenda hinn 8. september 2003 var bjóðendum sendur viðauki við útboðsgögnin, en í honum var að engu leyti hreyft við ofannefndum lið 0.3.6 í útboðslýsingu.

Tilboð voru opnuð hinn 12. september 2003, samkvæmt lið 0.3.5 í útboðslýsingu. Kærandi var lægstbjóðandi í verkið, með tilboð upp á kr. 163.079.100,-. Kostnaðaráætlun reyndist nema kr. 141.956.550,-. Vegna ofangreinds ákvæðis í lið 0.3.6 í útboðslýsingu, um að hæstu einkunn fái það tilboð sem sé 15% undir reiknuðu meðalgildi tilboða, telur kærandi ljóst að kærði mun ganga til samninga við annan bjóðanda en kæranda.

II.

Kærandi telur að sú aðferð sem kærði hyggst nota við val á tilboðsgjafa standist ekki lög um opinber innkaup auk þess sem hún sé ómálefnaleg og í andstöðu við tilgang og markmið með opinberum útboðum.

Samkvæmt 1. gr. laga um opinber innkaup sé skýrt kveðið á um að tilgangur með lögunum sé að tryggja jafnræði bjóðenda við opinber innkaup og stuðla að virkri samkeppni og hagkvæmni í opinberum rekstri. Ofangreint ákvæði í útboðsskilmálum tryggi alls ekki hagkvæmni í rekstri hins opinbera nema síður sé. Gengið sé út frá því í lögum um opinber innkaup sem meginreglu að lægsta boð sé hagkvæmast, sbr. 50. gr. laganna. Kærði virðist hins vegar ganga út frá því að hagkvæmnin felist í því að ganga til samninga við það félag sem sé langt frá því að vera með hagkvæmasta tilboðið auk þess að vera langt yfir kostnaðaráætlun. Kærandi tekur fram að samkvæmt útboðsskilmálunum fái tilboð, sem sé nálægt því að vera 100% yfir kostnaðaráætlun 85 stig, eða hæstu einkunn, út úr reiknireglu kærða. Slík reikniregla geti eðli málsins samkvæmt ekki staðist, enda augljóslega í andstöðu við ákvæði laga um opinber innkaup og tilgang þeirra.

Kærandi tekur fram að nauðsynlegt kunni að vera að hafa úrræði til að hafna óeðlilega lágum tilboðum og af þeirri ástæðu sé í 51. gr. laga nr. 94/2001 kveðið á um heimild verkkaupa til að hafna óeðlilega lágum tilboðum. Kærandi hafnar því hins vegar alfarið að tilboð sitt teljist óeðlilega lágt og bendir í því sambandi sérstaklega á að tilboðið sé hærra en kostnaðaráætlun kærða. Þá liggi ljóst fyrir að tilboð verði ekki afgreidd með þeim hætti sem gert sé ráð fyrir í útboðsskilmálunum. Í 51. gr. laga nr. 94/2001 komi fram að kaupandi skuli óska eftir nánari upplýsingum frá bjóðanda um þau atriði sem máli skipti og sannreyna þau áður en boði sé hafnað. Samkvæmt þessu sé ljóst að ákvæði í skilmálum sem gefi lægsta boði falleinkunn og útiloki þannig tilboðið sjálfkrafa frá vali sé bókstaflega í mótsögn við ákvæði laganna. Þessari staðhæfingu til stuðnings bendir kærandi á athugasemdir með 51. gr. laganna í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 94/2001 sem hann telur taka af öll tvímæli um ólögmæti ákvæðis útboðsskilmála kærða, sem geri ráð fyrir að lægsta tilboð fái nánast sömu einkunn og hæsta tilboðið, án þess að tilboðin séu skoðuð sérstaklega og einstakir þættir þeirra vegnir og metnir. Kærandi fullyrðir að þessi aðferð kærða við val á tilboðum fari í bága við ákvæði laga nr. 94/2001 og tilgang þeirra, gildandi reglur Evrópska efnahagssvæðisins og fordæmi Evrópudómstólsins, enda blasi við að skilmálarnir brjóti gegn þeirri fortakslausu skyldu að rannsaka verði hvort tilboðið sé óeðlilega lágt áður en því er hafnað. Jafnframt gegn þeirri meginreglu að við val á bjóðanda skuli gengið út frá hagkvæmasta boði.

Kærandi byggir jafnframt á því að umrætt ákvæði í útboðsskilmálum tryggi á engan hátt samkeppni milli aðila, heldur megi fullyrða að umrædd aðferð sé fremur til að skekkja samkeppnisstöðu tilboðsgjafa. Það blasi við að aðferð kærða við val á tilboðsgjafa sé í fullkominni andstöðu við skýrt markmið laga nr. 94/2001 og samkeppnislaga nr. 25/1993. Þá byggir kærandi á því að aðferð kærða tryggi á engan hátt jafnfræði bjóðenda sem jafnframt sé tilgangur laga um opinber innkaup, sbr. 1. gr. laganna.

Kærandi telur að í ljósi hins fortakslausa ákvæðis í útboðsskilmálum, sé algjörlega litið framhjá reynslu kæranda en hann hafi annast sams konar verk til margra ára og viti þannig nákvæmlega fyrir hvaða verð það sé burðugt að vinna. Kærði hafi að engu ákvæði laga nr. 94/2001 og ÍST30. Kærandi hafi mátt treysta því að útboðsskilmálarnir færu ekki í bága við lög og að gengið yrði að hagkvæmasta tilboðinu eins og lög geri ráð fyrir. Þá telur kærandi að kærða sé skylt að rökstyðja ákvörðun sína um að ganga framhjá lægsta boði í verkið. Telur kærandi augljóst að ólögmæt sjónarmið búi hér að baki.

Vegna þeirrar afstöðu kærða, að ástæðulaust sé að fjalla um tilboð kæranda þar sem engin afstaða hafi verið tekin til fyrirliggjandi tilboða, tekur kærandi fram að án breytinga megi ætla að kærði sé bundinn af eigin útboðsskilmálum sem séu með öllu ólögmætir og í andstöðu við markmið opinberra útboða. Kæran fjalli um þessa ólögmætu aðferð en ekki hvort gengið hafi verið að tilboðum samkvæmt útboðsskilmálum eða ekki. Með kærunni sé kærandi að tryggja að tilboð hans verði metin til jafns við önnur tilboð.

Kærði telur að líklegast hafi orðið mistök hjá kærða við gerð útboðsgagna, bæði hvað varðar gerð útboðsskilmála og kostnaðaráætlunar. Þannig hafi kærði auglýst á sama tíma eftir tilboðum í fjögur verk og í útboðsgögnum hafi í öllum tilvikum verið mælt fyrir um hina umdeildu reglu við mat á tilboðum. Þessari reglu hafi verið mótmælt og henni breytt í hinum útboðunum þremur, þ.e. þeim útboðum sem eftir var að opna. Með þessu, og frestun opnunar í hinum þremur útboðunum, hafi kærði í raun viðurkennt mistök sín. Þá telur kærandi að mistök hafi átt sér stað við gerð kostnaðaráætlunar þannig að kostnaður við framkvæmd verksins hafi verið vanáætlaður. Segist kærandi hafa rökstuddan grun um að gleymst hafi að gera ráð fyrir arðsemiskröfu bjóðenda í verkið. Nefnir kærandi í þessu sambandi að ekkert tilboð hafi verið undir kostnaðaráætlun.

Loks mótmælir kærandi þeirri afstöðu kærða, að kærði geti hafnað öllum tilboðum. Samkvæmt meginreglu 50. gr. laga nr. 94/2001 beri kærða að taka því tilboði sem sé lægst og samræmist útboðsskilmálum. Því sé ekki haldið fram að hálfu kærða að kæranda skorti hæfi til að taka að sér umrædda þjónustu og ekki liggi annað fyrir en að tilboð kæranda hafi fullnægt útboðsskilmálum. Því sé tilboð kæranda gilt þegar felldir hafi verið niður hinir ólögmætu skilmálar sem um sé deilt. Því beri kærða að ganga til samninga við kæranda sem hafi verið með lægsta og því jafnframt hagkvæmasta tilboðið í verkið.

III.

Kærði vísar til þess að við yfirferð tilboða hafi komið í ljós að öll tilboðin hafi verið yfir áætluðum kostnaði kærða af verkinu og því óhagstæð. Ofangreint útboð hafi verið almennt og hafi kærði heimild til að hafna öllum boðum samkvæmt 13. gr. laga nr. 65/1993, sbr. og áskilnað í grein 0.3.6 í útboðsgögnum. Á meðan ekki hafi verið tekin ákvörðun um hvort öllum tilboðum verði hafnað eða að einhverju tilboði verði gengið sé ástæðulaust að fjalla efnislega um kæruna.

IV.

Samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því kærandi vissi eða mátti vita um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Í 3. gr. starfsreglna kærunefndar útboðsmála nr. 982/2001 kemur fram að umræddur frestur miðist við móttökudag hjá skrifstofu nefndarinnar eða póstlagningardag kæru.

Útboðsgögn í hinu kærða útboði eru dagsett í júlí 2003. Frá og með 22. júlí 2003 gátu bjóðendur nálgast útboðsgögnin og fulltrúi kærða fékk þau í hendur hinn 6. ágúst 2003. Mátti kæranda því þegar í fyrri hluta ágúst vera hið umdeilda ákvæði ljóst, sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Kæra í máli þessu er dagsett 29. september 2003 og barst nefndinni samdægurs. Samkvæmt ákvæði 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 um fjögurra vikna kærufrest var kærufrestur vegna umrædds ákvæðis í útboðsskilmálum löngu liðinn. Ber því að hafna öllum kröfum kæranda, án þess að efnisleg afstaða sé tekin til málsins.

Úrskurðarorð :

Kröfum kæranda, Njarðtaks ehf., vegna útboðs Sorpeyðingar höfuðborgarsvæðisins bs. nr. 0310/SORP, auðkennt „Vélavinna í móttökustöð Sorpu", er hafnað.

Reykjavík, 17. október 2003.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir.

17.10.03