Kærunefnd útboðsmála

Byggís ehf. gegn Framkvæmdasýslu ríkisins og Ríkiskaupum.

13.10.2003

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 13. október 2003

í máli nr. 24/2003

Byggís ehf.

gegn

Framkvæmdasýslu ríkisins og

Ríkiskaupum.

Með bréfi, dags. 18. júlí 2003 kærir Byggís ehf. útboð nr. 13311 auðkennt „Vífilsstaðir Hjúkrunarheimili."

Kærandi gerir þá kröfu aðallega að frekari framkvæmd útboðins verði stöðvuð um stundarsakir, þ.m.t. undirritun samnings.

Til vara gerir kærandi þá kröfu að viðurkennd verði bótaskylda kærða.

Í báðum tilvikum krefst kærandi kærumálskostnaðar.

Kærðu gera þær kröfur að öllum kröfum kærenda í málinu verði hafnað.

I.

Kærðu óskuðu í maí 2003, fyrir hönd heilbrigðis- og tryggingamálaráðuneytis, eftir tilboðum í endurbætur og breytingar á Vífilsstaðaspítala og gerð 50 hjúkrunarrýma. Um var að ræða opið útboð. Var útboðið almennt eins og því er lýst í grein 2.2 í ÍST30. Útboðið var ekki auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu. Tilboð voru opnuð 9. júlí 2003 og lesin upp nöfn bjóðenda og fjárhæð tilboða. Sex aðilar skiluðu inn tilboðum. Kærandi skilaði inn lægsta tilboðinu upp á 168.829.540 krónur. Næstlægsta tilboðið hljóðaði upp á 171.791.770 krónur. Kostnaðaráætlun hönnuða var 198.987.713 krónur. Kærði ákvað að ganga að tilboði Sökkuls, sem skilað hafði næstlægsta tilboði í verkið. Var sú ákvörðun tilkynnt Sökkli ehf. 16. júlí 2003. Í bréfinu kom fram að með staðfestingunni um að taka tilboði Sökkuls ehf. væri kominn á bindandi samningur á grundvelli útboðsgagna og tilboðs bjóðanda. Kom ennfremur fram í bréfinu að til undirbúnings skriflegs samnings þyrfti Sökkull ehf. að leggja fram verk- og greiðsluáætlanir ásamt framkvæmdatryggingu til kærða. Þegar þau gögn lægju fyrir yrði hægt að ganga frá verksamningi. Var ákvörðunin tilkynnt kæranda með tölvupósti sama dag. Þann 18. júlí 2003 kærði kærandi ákvörðun kærða.

Með bréfi kærunefndar útboðsmála 5. september 2003 óskaði nefndin eftir því við lögmann kæranda, með vísan til 4. mgr. 78. gr. laga um opinber innkaup, að hann svaraði tilgreindum spurningum sem settar voru fram. Í fyrsta lagi hvort kærði hafi óskað eftir ársreikningi kæranda fyrir árið 2002 eftir opnun tilboða. Ef svo hafi verið, hvort kærandi hafi orðið við þeirri ósk. Í öðru lagi hvort kærði hafi óskað eftir skrá eða upplýsingum um sambærileg verk og það sem boðið var út í hinu kærða útboði.

Kærandi svaraði bréfi kærunefndar útboðsmála með bréfi, dags. 5. september 2003. Kom þar fram eftirfarandi varðandi fyrri lið spurningar kærunefndar útboðsmála:

„Umbjóðandi minn vill benda á lið 0.1.2 í útboðsgögnum. Þar kemur fram að fylgigögn með tilboði skuli vera tilboðsblað sbr. kafla 0.4.2 og tilboðsskrá. Án þeirra séu tilboð ógilt. Einnig er nefnt sem nr. 3 yfirlýsing frá endurskoðanda. Öllu þessu skilaði umbjóðandi minn með tilboði.

Í lið 0.1.3 kemur fram að þeir bjóðendur sem koma til álita sem verktakar skuli, sé þess óskað, láta í té ársreikninga síðustu tveggja ára áritaða af endurskoðanda. Eftir júlí byrjun hvers árs þarf að skila inn ársreikningi undangengins árs.

Umbjóðandi minn skilaði ársreikningum áranna 2000 og 2001 með tilboði sínu ásamt yfirlýsingu endurskoðanda. Þetta gerði hann óbeðinn.

Nokkrum dögum eftir opnun tilboða var hringt í umbjóðanda minn og hann beðinn um skýringar á ákveðnum atriðum varðandi ársreikning 2001. Var honum gefinn kostur á að koma strax á skrifstofu Framkvæmdasýslu ríkisins til Jóns Sigurðssonar og gefa þessar skýringar. Þar sem endurskoðandi umbjóðanda míns var ekki við fór hann sjálfur og gaf þær skýringar sem hann gat en endurskoðandinn hringdi svo daginn eftir og gaf frekari útskýringar.

Ársreikningur fyrir árið 2002 var ekki tilbúinn enda er samkvæmt lögum nr. 144/1994 ekki skylda að hafa hann tilbúinn í byrjun júlí og mörg félög sem ekki uppfylla það skilyrði. Endurskoðandi gerði grein fyrir þessu í yfirlýsingu sem fylgdi með tilboði umbjóðanda míns.

Ekki var gerð sérstök krafa um afhendingu ársreiknings 2002.„

Síðari spurningu kærunefndar útboðsmála var svarað á svofelldan veg:

„ Samkvæmt upplýsingum umbjóðanda míns var aldrei farið fram á slíka skrá eða upplýsingar. Þetta var aðeins nefnt á opnunarfundi en ekkert var skrifað niður um það og umbjóðandi minn fékk aldrei frekari fyrirspurnir varðandi það.

Umbjóðandi minn að fyrrabragði kom upplýsingum um sína undirverktaka til framkvæmdaraðila útboðsins.

Að öðru leyti en að ofan greinir var ekki haft samband við umbjóðanda minn eftir opnun tilboða nema til að tilkynna honum að ekki yrði við hann samið."

Með bréfi kærunefndar útboðsmála 8. september 2003 var kærða Ríkiskaupum gefinn kostur á að koma sínum sjónarmiðum á framfæri vegna svarbréfs kæranda. Svar kærða er dagsett 10. september og kemur þar eftirfarandi fram:

„Eftir opnun tilboða þann 9.júlí s.l. voru fulltrúar Byggís ehf., Hilmar Sigþórsson og Sigþór Elíasson, beðnir að sitja eftir og segja frá reynslu sinni og fyrri verkefnum. Nefndu þeir Flensborgarskóla í Hafnarfirði og Austurbæjarskólann í Reykjavík sem helstu verkefni undanfarinna ára, en þessi verkefni eru um 20 til 30 milljóna króna framkvæmdir. Einnig nefndu þeir íbúðarhúsabyggingar. Þessum óformlega fundi lauk með því að verkefnisstjóri FSR óskaði eftir því við fulltrúa Byggís ehf. að þeir legðu fram þau gögn sem óskað er eftir í útboðs- og verkskilmálum, svo sem eins og fjárhagslegar upplýsingar o.fl.

Í framhaldi af þessu barst svo þann 15. júlí s.l. verkefnisstjóra FSR ársreikningur 2000 og staðfesting og kvittun sýslumannsins í Hafnarfirði að skattaskuld hafi verið greidd þann 15. júlí 2003. Verkefnisstjóri FSR tók á móti þessum gögnum frá Hilmari Sigþórssyni og spurði hann þá um ársreikning 2002. Hilmar Sigþórsson vissi ekki um stöðu ársreiknings 2002 og vísaði málinu til endurskoðanda Byggís ehf., Hilmars Viktorssonar. Þegar verkefnisstjóri FSR náði í endurskoðandann í síma fékk hann þær upplýsingar að ársreikningur 2002 lægi ekki fyrir og yrði ekki tilbúinn á næstunni.

Verkefnisstjóri FSR átti nokkur símtöl við fulltrúa Byggís ehf., Hilmar Sigþórsson, og var þá rætt um verkefnastöðu fyrirtækisins og reynslu og fyrri verkefni. Var það strax ljóst að fyrirtækið hafði unnið fá verkefni, frekar smá og ekki í neinni líkingu við það verkefni sem vinna átti á Vifilsstöðum.

Venja er fyrir því hjá FSR, að upplýsinga um reynslu bjóðenda af öðrum verkum sé aflað munnlega á fundum eins og í þessu tilviki og skiflegra staðfestinga ekki aflað, nema sérstakt tilefni sé til þess, sem ekki var í umræddu tilviki."

II.

Kærði reisir kröfu sína um stöðvun samnings á því að ekki hafi verið kominn á bindandi samningur með tilkynningu kærða til Sökkuls ehf. 16. júlí 2003. Í grein 0.1.6 í útboðslýsingu hafi komið fram að gera skyldi skriflegan samning um verkið á tiltekið verksamningsform sem fylgdi með útboðslýsingu. Í bréfinu 16. júlí 2003 hafi komið að fram að leggja þyrfti fram verk- og greiðsluáætlanir ásamt framkvæmdatryggingu til undirbúnings skriflegum samningi. Hljóti það að skiljast þannig að sé því ekki fullnægt þá verði ekki undirritaður verksamningur og þar með hafi ekki komist á formlegur verksamningur. Á því er byggt af hálfu kæranda að bréfið 16. júlí 2003 sé aðeins viljayfirlýsing um að semja við Sökkul ehf.

Kærandi byggir á því að ákvæði 1. mgr. 80. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 hafi ekki neinn sjálfstæðan tilgang ef unnt sé að komast framhjá því með því að tilkynna, í þessu tilviki Sökkli ehf., að tilboði hafi verið tekið án þess þó að viðkomandi sé búinn að uppfylla öll skilyrði fyrir gerð verksamnings eins og gerður sé áskilnaður um í útboðsgögnum. Sömu ráðagerð megi lesa úr 54. gr. laga um opinber innkaup, þ.e. ef að gera á sérstakan samning þá sé hann gerður við undirritun en ekki fyrr.

Fallast megi á að tilkynning kærða til Sökkuls ehf. geti verið skuldbindandi fyrir kærða gagnvart þeim aðila en hið sama gildi ekki gagnvart réttum lægstbjóðanda í verkið sem ekki gat vitað um að semja ætti við Sökkul ehf. fyrr en við móttöku rafpósts 16. jújlí 2003.

Kærandi mótmælir því að hann hafi ekki fullnægt kröfum um tæknilega getu til að taka að sér verkið samkvæmt útboðinu. Ekki sé á móti því mælt að verkkaupum sé heimilt í útboðsgögnum að setja fram kröfu um tæknilega og faglega getu bjóðenda til að vinna það verk sem boðið er út hverju sinni. Í samræmi við almennar reglur beri kaupanda hins vegar að tilgreina í útboðsgögnum hvaða kröfur hann hyggist gera að þessu leyti. Kaupanda sé óheimilt að breyta þessum kröfum eða auka við þær undir rekstri útboðs. Kærða hafi þannig verið heimilt að krefjast þess að kærandi hefði unnið sambærileg verk og skilað þeim með fullnægjandi hætti. Í útboðsgögnum sé hins vegar hvergi lýst kröfum til tæknilegrar getu með þessum hætti. Kærandi bendir á að kærði hafi aðeins sett fram mjög almennar viðmiðanir um það hvaða kröfum bjóðandi þyrfti að fullnægja um tæknilega getu. Hvergi komi fram í þeim almennu viðmiðunum að fortakslaust skilyrði fyrir þátttöku í útboðinu sé að bjóðandi hafi áður unnið sambærilegt verk.

Kærandi mótmælir ennfremur sjónarmiðum kærða um fjárhagslega getu sína. Hvergi í útboðsgögnum hafi verið að finna áskilnað um tiltekna veltu bjóðenda. Eitt aðalatriði útboðsreglna sé að bjóðendur viti við lestur útboðsgagna hvort þeir hafi nokkra möguleika á að fá verk og hvort ástæða sé til að taka þátt í útboði.

III.

Kærði byggir kröfur sínar á því að eftir athugun á fjárhagsstöðu og reynslu kæranda hafi komið í ljós að hann hafi verið með lágt veltufjárhlutfall og litla veltu árin 2000 og 2001. Ársreikningur 2002 hafi ekki legið fyrir. Auk þess hafi kærandi ekki tekið að sér áður svo viðamikið verk bæði með tilliti til kostnaðar og verktíma. Kærandi hafi ekki getað sýnt fram á reynslu í sambærilegum verkum, stærstu verk hans hafi verið á bilinu 20 til 30 milljónir. Fjárhagsstaða Sökkuls ehf. hafi verið mun sterkari og því hafi verið ákveðið að taka þeirra tilboði í verkið.

Kærði byggir á því að í 2. mgr. greinar 0.1.3 í útboðsskilmálum hafi verið sérstaklega tekið fram að ekki yrði gengið til samninga við bjóðanda sem ekki hafi tæknilega, faglega eða fjárhagslega getu til að framkvæma verkið. Ákvörðun kærða hafi byggst í fyrsta lagi á því að kærandi hafi ekki haft nægilega tæknilega getu til að framkvæma verkið. Það mat hafi byggst á reynslu kærða af kæranda í verki sem kærði annaðist vegna endurbóta á Flensborgarskóla í Hafnarfirði. Kærandi hafi átt í miklum erfiðleikum með að ljúka því verki. Með ákvæðum í grein 0.1.3 hafi í raun verið að fylgja skyldum þeim sem löggjafinn hafi lagt á hendur opinberra aðila við innkaup, sbr. 1. mgr. 30. gr. laga um opinber innkaup. Það sé alveg sýnt af 2. mgr. greinar 0.1.3 útboðsskilmála að ekki sé nægilegt að ársreikningur sýni jákvætt eigið fé. Bjóðandi kunni að vera svo langt frá því að vera talinn hæfur að ekki komi til greina að taka tilboði. Við túlkun á lögunum komi fram að ekki sé til þess ætlast að verkkaupar setji fram nákvæm mörk að þessu leyti í sérhverju útboði. Slíkt sé ekki framkvæmanlegt. Fram komi í 2. mgr. 30. gr. laga um opinber innkaup að bjóðandi geti fært sönnur á fjárhagslega getu sína með tilteknum hætti. Slíkt ákvæði væri í raun óþarft ef til þess væri ætlast að verkkaupar settu mjög nákvæm mörk að þessu leyti. Ef svo hefði hins vegar verið, t.d. að ákveðið eigið fé væri til staðar eða ákveðin velta, þá væru þessi gögn þegar til þegar tilboð væru lögð fram. Löggjafinn hafi ætlast til þess að það væri svigrúm fyrir mat að þessu leyti með því að gera ráð fyrir gagnaöflun eftir opnun.

IV.

Í máli þessu deila aðilar um það hvort kærandi fullnægi þeim kröfum sem fram komu í útboðsgögnum um tæknilega og fjárhagslega getu. Í grein 0.1.3 í útboðs- og verkskilmálum kom fram að þeir bjóðendur, sem eftir opnun og yfirferð tilboða koma til álita sem verktakar skulu, sé þess óskað, láta í té tilteknar upplýsingar sem þar eru taldar upp. Meðal þessara upplýsinga var skrá yfir helstu verk og lýsing bjóðenda á reynslu þeirra í sambærilegum verkum. Í sömu grein útboðs- og verkskilmála kom fram, að ef um bjóðendur gilti eitt eða fleiri af eftirtöldum atriðum þá yrði ekki gengið til samninga við þá: „Bjóðandi er í vanskilum með opinber gjöld. Bjóðandi er í vanskilum með lífeyrissjóðsgjöld starfsmanna. Ársreikningur bjóðanda sýnir neikvætt eigið fé. Bjóðandi er í nauðasamningum eða gjaldþrotaskiptum. Bjóðandi hefur ekki að mati verkkaupa tæknilega, faglega eða fjárhagslega getu til að framkvæma verkið."

Lög um opinber innkaup nr. 94/2001 hafa ekki að geyma fyrirmæli um hvaða kröfur verkkaupa sé heimilt að gera til fjárhagslegrar og tæknilegrar getu bjóðenda við opinber innkaup. Í 1. mgr. 30. gr. laganna segir að fjárhagsstaða bjóðanda skuli vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Sama gildir um tæknilega getu bjóðanda, sbr. 1. mgr. 31. gr. laganna. Það er því undir verkkaupa komið hvaða kröfur hann gerir hverju sinni en kröfur hans samkvæmt útboðsskilmálum verða að vera þannig úr garði gerðar að bjóðanda sé unnt að sýna fram á getu sína með hlutlægum hætti með framlagningu gagna, sbr. 3. og 4. mgr. 30. gr. laganna. Auk þess verður að gera þá kröfu til verkkaupa að þeir tilgreini eins nákvæmlega og framast er unnt í útboðsgögnum hvaða kröfur gera eigi til bjóðenda, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála frá 2. apríl 2002 í máli nr. 2/2002. Samkvæmt 1. mgr. 26. gr. laga um opinber innkaup skal í útboðsgögnum tilgreina forsendur fyrir vali tilboðs með eins nákvæmum hætti og framast er unnt. Í forsendum má ekki vísa til annarra atriða en staðreynd verða á grundvelli gagna sem bjóðendur leggja fram eða með öðrum hlutlægum hætti.

Eins og ráða má af gögnum málsins hefur kærandi, að mati kærða, ekki fullnægt þeim kröfum sem kærði gerði í útboðsgögnum um tæknilega, faglega eða fjárhagslega getu til að framkvæma verkið. Er í því sambandi einkum vísað til þess að kærandi hafi ekki áður unnið sambærilegt verk, hann hafi verið með lágt veltufjárhlutfall og litla veltu árin 2000 og 2001. Ennfremur að velta hafi verið lítil 2002. Þessar kröfur eru allar eðlilegar en hefðu skilyrðislaust átt að koma fram í útboðsgögnum. Hins vegar var ekki skýrlega tekið fram í útboðsgögnum að þessar kröfur hefðu sérstaka þýðingu við val á bjóðenda í hinu kærða útboði þrátt fyrir að kærðu hefði verið í lófa lagið að tilgreina þau sérstaklega. Því var haldið fram af kærðu í athugasemdum við greinargerð kæranda undir rekstri málsins fyrir kærunefnd útboðsmála, að kærðu hafi óskað eftir tilgreindum upplýsingum um fyrri og sambærileg verk sem kærandi hafði unnið sem og beðið um að ársreikningur 2002 yrði afhentur. Í grein 0.1.3 útboðs- og verkskilmála var gert ráð fyrir að heimilt væri að óska eftir þessum upplýsingum. Af þessu tilefni var beint spurningum til kæranda er laut að þessu atriði. Í svari kæranda, dags. 5. september sl., kom fram að kærandi hafnar því að beðið hafi verið um umrædd gögn og upplýsingar. Svarbréf kærðu, dags. 10. september sl., verður ekki talið hafa sönnunarþýðingu, enda stafar það frá aðila máls þessa. Gegn neitun kæranda, og með hliðsjón af því að ekki þykir unnt að rannsaka þennan þátt máls með öðrum hætti en gert hefur verið, þykir verða að leggja til grundvallar niðurstöðu málsins að kærðu hafi ekki óskað eftir þessum gögnum og af þeirri ástæðu hafi þau ekki verið lögð fram.

Með vísan til alls framangreinds er það niðurstaða kærunefndar útboðsmála, að kærðu hafi verið óheimilt að hafna tilboði kæranda vegna þeirra atriða sem gert var, þar sem þau voru ekki tekin nægilega skýrlega fram í útboðsgögnum.

Í málinu liggur fyrir að gerður hafi verið samningur við Sökkul ehf. um framkvæmdir á grundvelli hins kærða útboðs. Tilboði Sökkuls ehf. var tekið 16. júlí 2003 og verður að líta svo á að þá þegar hafi verið kominn á bindandi samningur um framkvæmdir. Eru því ekki skilyrði til að taka aðalkröfu kæranda til greina.

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærðu séu skaðabótaskyldir gagnvart kæranda þar sem möguleikar kæranda hafi skerst við ákvörðun kærðu sem tekin var samkvæmt framangreindu með ólögmætum hætti. Líta verður svo á að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á því að vera fyrir valinu samkvæmt forsendum útboðsgagna, sbr. 1. mgr. 84. gr. laga um opinber innkaup. Bótafjárhæð skal miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði, sbr. 1. mgr. 84. gr. laga um opinber innkaup.

Með hliðsjón af úrslitum málsins þykir rétt að kærðu greiði kæranda kr. 200.000,-, þ.m.t. virðisaukaskatt, í kostnað við að hafa kæru þessa uppi.

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, um að frekari framkvæmd útboðs nr. 13311 auðkennt „Vífilsstaðir Hjúkrunarheimili" verði stöðvuð um stundarsakir, þ.m.t. undirritun samnings, er hafnað.

Kærunefnd útboðsmála telur að kærðu séu skaðabótaskyldir gagnvart kæranda vegna ákvörðunar um að hafna tilboði hans. Bótafjárhæð skal miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði.

Kærðu greiði kæranda kr. 200.000,-, þ.m.t. virðisaukaskatt, í kostnað við að hafa kæru þessa uppi.

Reykjavík, 13. október 2003

Páll Sigurðsson

Sigfús Jónsson

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir.

13. október 2003.