Kærunefnd útboðsmála

Netverslun Íslands hf. gegn Ríkiskaupum

26.9.2002

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 17. ágúst 2001

í máli nr. 4/2001:

Netverslun Íslands hf.

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi 6. júlí 2001, sem barst kærunefnd útboðsmála sama dag, kærir Netverslun Íslands hf. útboð Ríkiskaupa nr. 12765 Rafrænt markaðstorg ríkisins  Samstarfsútboð" með vísan til XIII. kafla laga nr. 94/2001 um opinber innkaup.

Kærandi krefst þess að viðurkennt verði að óheimilt hafi verið að efna til framangreinds útboðs og lagt verði fyrir kærða að efna til útboðs að nýju. Kærandi krefst þess einnig að nefndin láti uppi álit á skaðabótaskyldu kæranda vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð. Til vara krefst kærandi þess að viðurkennt verði að kærða sé óheimilt að ganga til samninga við þátttakendur útboðsins án þess að gefa kæranda kost á því að setja fram skýringar og ný boð. Til þrautavara er þess krafist að viðurkennt verði að ekki hafi verið gætt lögmætra aðferða við framkvæmd útboðsins auk þess sem krafist er álits um skaðabótaskyldu kærða vegna kostnaðar við undirbúning tilboðs. Í öllum tilvikum krefst kærandi þess að kærða og eða fjármálaráðherra verði gert að greiða honum kostnað við að hafa uppi kæruna.

Kærða hefur verið gefinn kostur á að tjá sig um málið. Hann krefst þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Að kröfu kæranda var samningsgerð í framhaldi af útboði kærða nr. 12765 stöðvuð um stundarsakir með ákvörðun nefndarinnar 10. júlí 2001 með vísan til 1. mgr. 80. gr. laga nr. 94/2001 þar til endanlega hefði verið skorið úr kærunni.

I.

Með útboði nr. 12581 Rafrænt markaðstorg ríkisins" í nóvember 2000 bauð kærði út þróun og rekstur svonefnds rafræns markaðstorgs ríkisins. Samkvæmt útboðsgögnum var markmið markaðstorgsins að þorri innkaupa hins opinbera á vöru og þjónustu samkvæmt rammasamningskerfi kærða og öðrum samningum færi þar fram, en torginu var ætlað að greiða fyrir samskiptum kaupenda og seljanda vöru og þjónustu. Samkvæmt útboðsgögnum skyldi samningsaðili kærða koma markaðstorginu á fót og reka það í að minnsta kosti fjögur ár eftir að fyrsti hluti þess, sem nánar greindi í útboðsgögnum, teldist afhentur. Samkvæmt útboðsgögnum var útboðið almennt og fór það fram á Evrópska efnahagssvæðinu. Þátttakendur voru alls fimm, þar á meðal kærði sem gerði tilboð sameiginlega með Span ehf. Hinn 21. mars 2001 tilkynnti kærði þátttakendum útboðsins að öllum tilboðum hefði verið hafnað, þar sem kostnaður við notkun kerfisins með tilliti til gjaldtöku bjóðenda hefði verið of hár. Í framhaldi af þessari niðurstöðu ákvað kærði í apríl 2001 að halda hið kærða útboð nr. 12765.

Samkvæmt gögnum útboðs nr. 12765 óskaði kærði enn sem fyrr eftir tilboðum í gerð, þróun og rekstur á rafrænu markaðstorgi ríkisins. Fram kom að útboðið væri gert í framhaldi af almennu útboði kærða nr. 12581, en að öll tilboð í því útboði hefðu verið talin óaðgengileg vegna kostnaðar. Þátttakendur í útboðinu voru, auk kærða og samstarfsaðila hans, Ecom hf. og Miðheimar ehf., en þessir aðilar voru sagðir hafa boðið fram tæknilega fullnægjandi lausnir í útboðinu nr. 12581. Öðrum aðilum mun ekki hafa verið boðin þátttaka í útboðinu sem ekki var auglýst. Gögn útboðs nr. 12581 ásamt viðbótargögnum voru lögð til grundvallar í hinu nýja útboði að frátöldum 1. kafla þeirra. Samkvæmt útboðsgögnum skyldu bjóðendur í tilboðum sínum gera grein fyrir breytingum á framlögðum tilboðum frá fyrra útboðinu og ætti það við um alla þætti tilboðs svo sem gæði lausnar, verðlagningu, samstarfsaðila eða hvaðeina annað sem lyti að innihaldi þeirra. Bent var á að í gögnum fyrra útboðsins væri gert ráð fyrir sveigjanleika þannig að unnt væri að uppfylla þarfir verkkaupa með mismunandi hætti. Vakin var athygli á því að bjóðendum væri heimilt að víkja frá þeirri uppbyggingu gjaldskrár, sem lýst var í útboðsgögnum, ef það væri talið treysta grundvöll markaðstorgsins. Hugsanlegt væri að bjóða breytilegt verð eftir árum á samningstímanum eða tengja verðlagningu á einhvern hátt umfangi viðskipta. Bjóðendur skyldu leggja til breytingar á fyrirkomulagi innleiðingar ef þeir teldu það til bóta. Jafnframt var bjóðendum bent á að kaupandi hefði ákveðið að gefa kost á sveigjanlegri samningstíma, fjórum til sex árum, með það að markmiði að gera bjóðendum mögulegt að leggja fram hagkvæmari lausnir.

Kærandi lýsir málsatvikum svo að hann hafi verið boðaður til funda með fulltrúum kærða 3. og 10. maí 2001. Eftir síðari fundinn hafi kæranda borist skjal sem bar yfirskriftina Upplýsingar til bjóðenda í samstarfsútboði Ríkiskaupa nr. 12765". Í skjalinu komi meðal annars fram að bjóðendur séu hvattir til að gera allar þær breytingar á tilboðum sínum sem leitt geti til lækkaðs verðs án þess að fórna miklu af þeirri virkni sem óskað væri eftir. Kærandi hafi lagt fram tvö tilboð, annað í nafni kærða og Span ehf. og hitt í nafni kærða eingöngu, en það byggði á samstarfi félagsins við Teymi hf. og Gatetrade.net a/s. Fleiri fundir hafi verið haldnir með fulltrúum kærða. Á fundi 5. júní 2001 hafi fulltrúar Ríkiskaupa spurt hvort til greina kæmi að þýða viðmót hugbúnaðar vegna síðargreinda tilboðsins yfir á íslensku, en boðið gerði ráð fyrir viðmóti á ensku eða dönsku. Fulltrúar kæranda hafi gefið þau svör að þar sem tilboðið gerði ekki ráð fyrir þýðingu þyrftu þeir að afla nánari upplýsinga hjá erlenda samstarfsaðilanum.

Með símbréfi 13. júní sl. tilkynnti kærði kæranda að samþykkt hefði verið að að hefja viðræður við Miðheima ehf. á grundvelli tilboðs þess félags en samþykkt að hafna öðrum tilboðum. Kærandi óskaði eftir rökstuðningi fyrir ákvörðun kærða og var hann veittur með bréfi 19. sama mánaðar. Kom þar fram að síðargreinda tilboði kæranda hefði verið hafnað þar sem viðmót kerfisins hefði verið á ensku og dönsku og af hálfu kæranda hefði þýðing kerfisins yfir á íslensku ekki komið til greina vegna kostnaðar. Þá lægi fyrir að samþykktarkerfi væri ekki innifalið í boðinni lausn og ekki væri gert ráð fyrir því í lausninni að seljandi sendi staðfestingu pöntunar til kaupanda þótt kærandi hefði verið tilbúinn að leggja til þessa virkni á kostnað kaupanda.

II.

Kærandi rökstyður aðalkröfu sína á þá leið að kærða hafi verið óheimilt að kaupa framangreinda þjónustu á grundvelli samstarfsútboðs án auglýsingar. Kærandi vísar til 18. gr. reglugerðar nr. 302/1996 um innkaup ríkisins þessu til stuðnings, en þar séu taldar upp tæmandi heimildir til samstarfsútboðs án undanfarandi útboðsauglýsingar. Samkvæmt greininni sé heimilt að viðhafa samstarfsútboð án undanfarandi útboðsauglýsingar þegar engin tilboð berist í tengslum við almennt eða lokað útboð, en auk þess sé heimildin bundin við nokkur önnur tilvik sem hér eigi ekki við. Í 15. gr. reglugerðar nr. 302/1996 sé tekið fram almennt um samstarfsútboð að þau skuli aðeins nota þegar nothæf tilboð berast ekki. Í útboði nr. 12581 hafi borist að minnsta kosti þrjú gild tilboð og hafi því verið óheimilt að efna til samstarfsútboðs. Þá hafi kærandi ástæðu til að ætla að upprunalegum útboðsskilmálum hafi verið breytt verulega, en slíkt sé andstætt 3. mgr. 11. gr. tilskipunar nr. 92/50/EBE um samræmingu reglna um útboð og gerð opinberra samninga um kaup á þjónustu sem 18. gr. reglugerðarinnar byggi á. Kærandi telur að með þeirri aðferð sem kærði hafi beitt hafi hann raskað jafnræði bjóðenda sem tryggt sé með auglýstu almennu útboði eða lokuðu útboði að undangengnu forvali.

Kærandi styður varakröfu sína þeim rökum að við framkvæmd útboðsins hafi ekki verið gætt jafnræðis bjóðenda og kærði ekki tekið afstöðu til tilboða á málefnalegum grundvelli út frá fyrirfram ákveðnum sjónarmiðum. Með þeim upplýsingum til bjóðenda í útboðinu, sem að framan greinir, hafi kærði í raun slakað á gæðakröfum til þess að bjóðendur gæti boðið lægra verð. Hafi því engin þarfalýsing verið í gildi og kærða vandi á höndum að velja tilboð á grundvelli þeirra viðmiða sem tilgreind voru í útboðsgögnum. Í annan stað telur kærandi að kærði hafi miskilið tilboð sitt að því er varðaði ófullnægjandi samþykktarferli, en tilboðið hafi verið í samræmi við útboðsgögn að þessu leyti. Hvað varði hina ástæðu þess að tilboðinu var hafnað, það er tungumál kerfisins, sé rangt að kærandi hafi ekki talið koma til greina að þýða viðmót kerfisins á íslensku. Hefði verið eðlilegt og í samræmi við jafnræði bjóðenda að kæranda hefði gefist kostur á að bjóða útfærslu lausnarinnar með íslenskri þýðingu viðmóts kerfisins. Samkvæmt þessu sé ljóst að gæði tilboðs kæranda hafi verið önnur en þau er kærði lagði til grundvallar við ákvörðun um að hafna því. Telur kærandi að kærði hafi brotið gegn 44. gr. og 45. gr. reglugerðar nr. 302/1996 við val og samanburð tilboða.

Kærði telur sér hafa verið heimilt að viðhafa samstarfsútboð án auglýsingar eftir að öllum tilboðum hafði verið hafnað í útboði nr. 12581. Hann vísar nú í þessu sambandi til 2. mgr. 11. gr. tilskipunar nr. 92/50/EBE, þar sem segi að samstarfsútboð án auglýsingar sé heimilt ef um er að ræða ófullnægjandi eða gölluð tilboð í lokuðu eða almennu útboði að ákveðnum skilyrðum uppfylltum. Í samræmi við ákvæði tilskipunarinnar hafi verið heimilt að láta hjá líða að birta auglýsingu ef öllum bjóðendum með gild tilboð í fyrra útboðinu var boðin þátttaka. Í fyrri athugasemdum sínum vegna kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir vísaði kærði hins vegar til 3. mgr. 11. gr. tilskipunarinnar og taldi það ákvæði hafa heimilað samstarfsútboðið.

Kærði vekur athygli á því að íslenskar reglur svo sem 18. gr. reglugerðar nr. 302/1996 beri að skýra til samræmis við ákvæði tilskipunarinnar, sbr. 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið. Að því er varðar skýringu tilskipunarinnar sjálfrar vísar kærði meðal annars til hliðsjónar til norskra reglna um opinber innkaup, þar sem ákvæði tilskipunar nr. 92/50/EBE hafi verið skilin á þá leið að samstarfsútboð án auglýsingar væri heimilt ef öllum boðum hefði áður verið hafnað vegna þess að þau væru óaðgengileg vegna verðs. Kærði vísar til þess að óheimilt hafi verið leggja ríkari skyldur á sig að þessu leyti en leiddu af ákvæði tilskipunarinnar og því séu ákvæði reglugerðar nr. 302/1996 sem gangi lengra ógild. Að lokum vísar kærði til þess að samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 hafi kæranda borið að bera fram kæru innan mánaðar frá því hann vissi eða mátti vita um ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann taldi brjóta gegn rétti sínum. Ákvörðun um samstarfsútboðið hafi verið tekin 3. apríl 2001 og því sé kæra kæranda of seint fram komin.

Að því er varðar útboðsskilmála og framkvæmd hins kærða útboðs leggur kærði áherslu á að ferill samstarfsútboðsins hafi verið öllum bjóðendum ljós við upphaf útboðsins. Meðal annars hafi jafnræði verið tryggt með því að taka saman lista með þeim atriðum sem rædd voru á fundum með öllum bjóðendum og honum dreift til bjóðenda. Ekki hafi verið um verulegar breytingar frá skilmálum fyrra útboðs að ræða. Að loknum viðræðum, þar sem kveðið hafi verið á um verð og tæknilega útfærslu, hafi bjóðendum verið gert að skila inn tilboðum fyrir 25. maí 2001 eftir að opnun tilboða hafði verið frestað um viku. Niðurstaða kærða við mat á tilboðum hafi verið sú að tilboð Miðheima ehf. væri hagkvæmast á grundvelli forsendna sem tilgreindar voru í útboðsgögnum og hafi sú niðurstaða verið tilkynnt bjóðendum 13. júní 2001 og síðar sérstaklega rökstudd gagnvart kæranda með bréfum 19. sama mánaðar og 6. júlí sama árs. Kærði vekur athygli á því að engin fyrirspurn hafi borist um nánari upplýsingar eða skýringar á útboðsgögnum frá kæranda eða öðrum bjóðendum. Þá mótmælir kærði fullyrðingu kæranda um að engin þarfalýsing hafi verið í gildi við útboðið og vísar í því efni til tilvísunar 1.1.3. liðs útboðsgagna til gagna útboðs 12581. Kærði mótmælir því einnig sem röngu og órökstuddu að til standi að ganga til samninga á grundvelli útboðsskilmála sem séu í verulegu ósamræmi við gögn fyrra útboðs.

Af hálfu kærða er talið að tilboð kæranda hafi ekki fullnægt skilmálum útboðsgagna og því hafi verið heimilt að hafna því. Þá bendir kærði á að jafnvel þótt talið væri að tilboð kæranda væru gild sé verðlagningu þeirra þannig háttað að þau teldust ekki hagkvæm í samanburði við það tilboð sem ákveðið var að taka. Samkvæmt öllu þessu liggur fyrir að mati kærða að ákveðið hafi verið að taka hagkvæmasta tilboði að undangengnu samstarfsútboði þar sem bjóðendum hafi verið veitt jöfn og fullnægjandi færi á að koma sjónarmiðum sínum á framfæri. Að lokum bendir kærði á að líta eigi til þess við úrlausn málsins að ekki hafi verið gengið gegn hagsmunum kæranda og hafi hann ekki lögvarða hagsmuni með tilliti til ýmissa málsástæðna sinna.

III.

Lög nr. 94/2001 um opinber innkaup voru birt í A-deild stjórnartíðinda 15. júní 2001 og öðluðust þau þegar gildi, sbr. 86. gr. þeirra. Samkvæmt 87. gr. laganna féllu þá á brott lög nr. 52/1987 um opinber innkaup, með síðari breytingum, og reglugerð nr. 302/1996 um innkaup ríkisins. Samkvæmt almennum lagaskilareglum verður lögmæti umrædds útboðs aðeins metið á grundvelli þeirra reglna sem í gildi voru þegar útboðið fór fram eða ákvarðanir í tengslum við það voru teknar.

Frá og með gildistöku laga nr. 94/2001 hefur fjármálaráðuneytið ekki lengur heimild til að skera úr kærum vegna opinberra innkaupa heldur heyrir úrlausn slíkra mála undir kærunefnd útboðsmála samkvæmt XIII. kafla laganna. Að virtu hlutverki nefndarinnar samkvæmt 75. gr. laga nr. 94/2001 telur nefndin sig bæra til þess að fjalla um kæru í máli þessu, enda þótt efnisleg úrlausn þess kunni að grundvallast á þeim reglum um opinber innkaup sem giltu fyrir gildistöku laganna. Jafnframt telur nefndin sér heimilt að beita þeim úrræðum sem kveðið er á um 80. og 81. gr. laganna við meðferð málsins.

Samkvæmt almennum lagaskilareglum verður reglu 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 um fresti til kæru vegna útboðs ekki beitt afturvirkt. Þar sem þær reglur um opinber innkaup, sem giltu fyrir gildistöku laga nr. 94/2001, kváðu ekki sérstaklega á um fresti til að hafa uppi kæru vegna ætlaðra brota á þeim reglum telst kæra í máli þessu ekki hafa borist svo seint að vísa beri málinu frá nefndinni án efnislegrar umfjöllunar.

IV.

Samkvæmt gögnum málsins var útboð kærða nr. 12765 svonefnt samstarfsútboð og fór það fram án undangenginnar auglýsingar, sbr. nú heimildir til samningskaupa án undangenginnar birtingar útboðsauglýsingar samkvæmt 20. gr. laga nr. 94/2001. Samkvæmt 3. mgr. 15. gr. reglugerðar nr. 302/1996 um innkaup ríkisins, sem í gildi var við ákvörðun um þessa tilhögun innkaupanna, skyldi samstarfsútboð aðeins nota þegar nothæf tilboð bærust ekki eða að sannanlega væri ekki til staðar nema einn seljandi á markaði. Samkvæmt 1. mgr. 18. gr. reglugerðarinnar skyldi eingöngu heimilt að efna til samstarfsútboðs ef önnur form útboðs væru ekki nothæf. Í 3. mgr. síðarnefndu greinarinnar var talið upp með tæmandi hætti hvenær samstarfsútboð án auglýsingar væri heimilt, en það var meðal annars við þær aðstæður að engin tilboð bærust í tengslum við almennt eða lokað útboð.

Að mati nefndarinnar ber að skýra ákvæði reglugerðar nr. 302/1996 til samræmis við ákvæði tilskipunar nr. 92/50/EBE um samræmingu reglna um útboð og gerð opinberra samninga um kaup á þjónustu, eins og þessi tilskipun hefur verið tekin upp í samninginn um Evrópska efnahagssvæðið. Í 2. mgr. og 3. mgr. 11. gr. tilskipunarinnar er greint á milli heimilda til samstarfsútboðs að undangenginni auglýsingu annars vegar og án auglýsingar hins vegar. Samkvæmt a. lið 2. mgr. greinarinnar er samstarfsútboð meðal annars heimilt að undangenginni útboðsauglýsingu þegar um er að ræða ófullnægjandi eða gölluð tilboð í lokuðu eða almennu útboði (e. in the event of irregular tenders in response to an open or restricted procedure or in the event of tenders which are unacceptable under national provisions). Samkvæmt a. lið 3. mgr. greinarinnar er samstarfsútboð heimilt án undangenginnar auglýsingar ef engin tilboð eða engin viðunandi tilboð (e. in the absence of tenders or of appropriate tenders) berast í kjölfar almenns eða lokaðs útboðs. Í báðum tilvikum er heimildin háð því að upprunalegum útboðsskilmálum sé ekki breytt verulega. Þegar framangreindar tvær heimildir eru bornar saman og höfð er hliðsjón af erlendum textum tilskipunar nr. 92/50/EBE er það álit nefndarinnar að heimild a. liðs 3. mgr. 11. gr. tilskipunarinnar sé bundin við þau tilvik þegar engin tilboð hafa borist í almennu eða lokuðu útboði eða framkomin tilboð eru í svo verulegu ósamræmi við útboðsskilmála að aðstæðum verður jafnað til þess að ekkert tilboð hafi borist. Er sú niðurstaða í samræmi við athugasemdir við a. lið 3. mgr. 11. gr. í skýringarriti Framkvæmdarstjórnar Evrópubandalagsins við tilskipun nr. 92/50/EBE frá 1997 (Guide to the Community rules on public procurement of services, European Commission 1997, bls. 22).

Samkvæmt framangreindu verður ekki á það fallist að unnt hafi verið að styðja heimild til samstarfsútboðs við a. lið 3. mgr. 11. gr. tilskipunar nr. 92/50/EB. Undir meðferð málsins hefur kærði hreyft því að heimild til samstarfsútboðs geti stuðst við a. lið 2. mgr. 11. gr. tilskipunarinnar með því að öllum þátttakendum í útboði nr. 12581, sem áttu gilt tilboð, hafi verið gefinn kostur á að taka þátt í hinu kærða útboði. Af hálfu kærða hafa hins vegar ekki verið færð fram þessu til stuðnings gögn, svo sem kostnaðaráætlanir, eða nánari skýringar á því hvers vegna öll tilboð í áðurnefndu útboði voru talin svo há að réttlætt gæti beitingu heimildar til samstarfsútboðs samkvæmt a. lið 2. mgr. 11. gr. tilskipunar nr. 92/50/EBE, en sönnunarbyrðin um að skilyrðum ákvæðisins hafi verið fullnægt að þessu leyti hvílir ótvírætt á kærða samkvæmt almennum reglum.

Samkvæmt framangreindu verður ekki talið að sýnt hafi verið fram á að tilskipun 92/50/EBE hafi heimilað samstarfsútboð í umræddu tilviki. Þegar af þessari ástæðu kemur ekki til álita að skýra ákvæði reglugerðar nr. 302/1996 á þá leið að samstarfsútboð hafi verið heimilt við þær aðstæður sem áður er lýst. Verður því ekki hjá því komist að fella úr gildi ákvörðun kærða um að halda útboð nr. 12765 sem samstarfsútboð án auglýsingar. Getur það ekki haggað þessari niðurstöðu að kærandi var einn þeirra sem valinn var til þátttöku í útboðinu.

Með vísan til 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001 telur nefndin rétt að láta uppi það álit að kærði sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar við að taka þátt í útboði nr. 12765. Nefndin telur þó rétt að benda á að samkvæmt almennum reglum bar kæranda að takmarka tjón sitt, meðal annars með því að leggja ekki í óþarfa kostnað vegna útboðs sem hann taldi ólögmætt og hann hugðist síðar krefjast ógildingar á.

Eftir lyktum málsins er rétt að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna með vísan til 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94//2001 sem þykir hæfilega ákveðinn 100.000 krónur.

Úrskurðarorð:

Útboð kærða, Ríkiskaupa, nr. 12765 Rafrænt markaðstorg ríkisins  Samstarfsútboð" er ógilt.

Kærði greiði kæranda, Netverslun Íslands hf., 100.000 krónur vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.

Reykjavík, 17. ágúst 2001.

Páll Sigurðsson

Anna Soffía Hauksdóttir

Ásgeir Jóhannesson

Rétt endurrit staðfestir.

Skrifstofu kærunefndar útboðsmála 20.08.01