Mál nr. 27/2003. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 22. september 2003

í máli nr. 27/2003

Guðmundur Arason ehf.

gegn

Innkaupastofnun Reykjavíkur

Með bréfi, dags. 1. ágúst 2003, kærir Guðmundur Arason ehf. útboð Innkaupastofnunar Reykjavíkur nr. 2003/s 140-126814 auðkennt sem „Skarfabakki – STEEL SHEET PILES, ANCHORAGES AND CORROSION SHIELDS."

Kærandi gerir þá kröfu að ákvörðun kærða sem fram kemur í bréfi, dags. 8. júlí 2003, um að ganga að boði Sindra stáls hf. að upphæð kr. 153.616.562 CIF í framangreint verk verði lýst ólögmæt.

Jafnframt gerir kærandi þá kröfu að viðurkennd verði bótaskylda kærða.

Loks krefst kærandi kærumálskostnaðar.

Kærði gerir þær kröfur að öllum kröfum kæranda í málinu verði hafnað.

I.

Kærði auglýsti í mars 2003 eftir tilboðum í kaup á stálþili, festingum og tæringarskjöldum fyrir Skarfabakka. Útboðið var almennt og auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu. Tilboð voru opnuð 13. maí 2003 og bárust alls tíu tilboð frá þremur aðilum; kæranda, Klifi ehf. og Sindra stáli hf. Kærandi skilaði inn átta tilboðum í útboðinu og þar af voru sjö frávikstilboð. Kærandi átti fimm lægstu tilboðin, sjöunda lægsta og áttunda lægsta. Sindra stál hf. átti sjötta lægsta tilboðið en Klif ehf. hæsta tilboðið. Ef litið er framhjá tilboðum aðila í tæringarskildi átti kærandi þrjú lægstu tilboðin en Sindra stál hf. fjórða lægsta.

Almenna verkfræðistofan hf., sem var hönnunarráðgjafi verksins, ritaði minnisblað, dags. 6. júní 2003, til Reykjavíkurhafnar. Í minnisblaðinu var farið yfir öll tilboð sem borist höfðu í verkið. Kom m.a. fram að bæði kærandi og Sindra stál hf. hefðu gert ráð fyrir að setja tæringarskildi á endaveggina en ekki væri gert ráð fyrir því í tilboðstextanum og því mætti draga það magn frá heildarmagninu. Einnig mætti hugsa sér að kaupa ekki tæringarskildina, þ.e. að undanskilja lið C í tilboðsblaði, þar sem verð á tæringarskjöldum átti að koma fram, eins og áskilið væri í útboðinu. Í niðurstöðum Almennu verkfræðistofunnar hf. kom fram, að ef kaupa ætti stálþil, festingar og tæringarvarnir, þá væri hagstæðast að kaupa allt hjá kæranda. Ef hins vegar ætti einungis að kaupa stálþil og festingar, þá væri hagstæðast að taka tilboði Sindra stáls hf.

Reykjavíkurhöfn sendi Innkauparáði og kærða bréf, dags. 4. júlí 2003, varðandi niðurstöður í hinu kærða útboði. Í niðurstöðu Reykjavíkurhafnar um val á hagkvæmasta boði kom m.a. fram að skoða þyrfti stálþilstegundir með tilliti til líftíma og tæringar stáls. Mælt væri með að tilboði Sindra stáls hf. yrði tekið í kaup á stálþili og stagefni í útboðinu. Kaupum á tæringarskjöldum yrði sleppt en það væri liður sem skilgreindur væri í útboðsgögnum sem valkostur.

Kærði tilkynnti þátttakendum í hinu kærða útboði 8. júlí 2003, að ákveðið hefði verið á fundi þann sama dag, að taka tilboði Sindra stáls hf. að upphæð kr. 153.616.562,- CIF. Með bréfinu fylgdi samanburðartafla yfir tilboð sem bárust í verkið.

Með tölvubréfi 11. júlí 2003 fór kærandi fram á það við kærða, að haldinn yrði fundur 15. júlí sl. þar sem útskýrt yrði hvers vegna tilboði kæranda hefði verið hafnað. Kærandi sendi svo annað bréf, án dagsetningar, þar sem niðurstöðu útboðsins var mótmælt.

Innkauparáð Reykjavíkurborgar svaraði erindum kæranda með tölvubréfi 31. júlí 2003. Kom þar fram að í kjölfar erinda kæranda hefði verið óskað eftir greinargerð Reykjavíkurhafnar og umsögn borgarlögmanns. Áður en afstaða þessara aðila lá fyrir kærði kærandi útboðið til kærunefndar útboðsmála með bréfi, dags. 1. ágúst 2003.

II.

Kærandi byggir á því að mat á tilboðum og niðurstaða hins kærða útboðs hafi ekki verið í samræmi við lög um opinber innkaup nr. 94/2001. Í fyrsta lagi þar sem breytt hafi verið grundvelli útboðsins með því að samþykkja eftir opnun tilboða einungis hluta af því sem útboðið hafi tekið til. Í öðru lagi þar sem vikið hafi verið frá grundvelli útboðsins þegar ekki hafi verið tekið hagstæðasta tilboði samkvæmt forsendum sem gefnar hafi verið í útboðsskilmálum. Með þeim tilboðum sem kærandi lagði fram í hinu kærða útboði hafi verið uppfyllt öll lágmarksskilyrði sem krafist hafi verið, þ.á m. um þykkt stálþila. Af gögnum málsins verði ráðið að niðurstaða útboðsins hafi miðast við að tæringarskildir hafi ekki verið innifaldir í því verði sem miðað hafi verið við, kr. 153.616.562,-. Tæringarskildirnir hafi hins vegar verið hluti af útboðinu og á engan hátt undanskildir.

Rétt sé að líta til útboðsskilmála þar sem fram komi lýsing á tæringarskjöldum í greinum 1.1, 2.1 og 2.4 og jafnframt sé vísað til teikninga þar sem gert hafi verið ráð fyrir umræddum skjöldum sem hluta af verkinu og á engan hátt vísað til þess að tilboð mætti setja fram án þeirra. Þessi skilningur komi jafnframt fram í þeim boðum sem komið hafi fram, þar sem allir bjóðendur hafi skilið útboðsgögn á þennan hátt og gert tilboð í tæringarskildina. Ef kærði hafi ætlað að undanskilja tæringarskildina, hefði átt að taka það sérstaklega fram í útboðsgögnum eða með sérstakri tilkynningu eins og gert hafi verið t.d. í sambærilegu útboði Innkaupastofnunar sem nú standi yfir. Hjá því verði ekki komist að álíta sem svo að slík tilkynning hafi verið nauðsynleg.

Kærandi byggir á því að sú háttsemi kærða að bera saman og samþykkja boð með því að útiloka hluta af verkinu, án þess að gert hafi verið ráð fyrir því í útboðsgögnum, hafi verið óheimil þar sem í því hafi falist mat á grundvelli annarra forsendna en komið hafi fram í útboðsgögnum. Vísar kærandi í þessu sambandi til 2. mgr. 50. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001.

Kærandi reisir kröfur sínar á því að af samanburði þeirra tilboða sem fram hafi komið, megi ráða að kærandi hafi átt hagstæðasta tilboðið í verkið. Séu frávikstilboð einnig skoðuð megi sjá að hann hafi átt fimm lægstu boðin. Það tilboð, sem hafi verið samþykkt, hafi hins vegar verið það sjötta lægsta. Þegar litið sé til þeirra viðmiða, sem sett hafi verið fram í útboðslýsingu, sé niðurstaðan sú sama, að kærandi hafi átt hagstæðasta boðið og að hans boð hafi fullnægt þörfum kaupanda best. Því sé það í andstöðu við fyrirmæli 50. gr. laga um opinber innkaup, að taka ekki hagstæðasta tilboði sem jafnframt fullnægi þörfum kaupanda best samkvæmt forsendum útboðsgagna.

Kærandi telur rétt að vekja einnig athygli á því að mjög líklegt sé að mikill aukakostnaður fylgi því boði sem tekið hafi verið þar sem þyngd efnis sé að miklum mun meiri sem geri uppskipun dýrari.

III.

Kærði byggir kröfur sínar á því að í grein 1.8 útboðslýsingar komi skýrt fram, að við mat á hagstæðasta tilboði yrði litið til verðs, gæða, afhendingartíma, tæknilegrar getu, ábyrgðar og þjónustu. Samkvæmt útboðsgögnum hafi það því verið fleiri atriði en verð sem höfðu áhrif á val á tilboðum. Farið hafi verið ítarlega yfir tilboðin og í greinargerð Almennu verkfræðistofunnar hf. hafi m.a. verið borin saman þykkt þeirra stálþilsprófíla sem í boði hafi verið. Þar hafi komið fram að þykkt stálprófílsins Larssen 6 hafi verið talsvert meiri en annarra prófíla og töluvert meira stálmagn hafi verið á hvern metra í stálþilum frá Corus. Í greinargerðinni sé tekið fram, að ákveði kærði að kaupa stálþil, festingar og tæringarvarnir hafi verið hagstæðast að taka tilboði 2II frá kæranda en hafi ætlunin verið að kaupa einungis stálþil og festingar hafi tilboð Sindra stáls hf. hagstæðast.

Kærði bendir á að í 2. kafla útboðsgagna sé að finna tæknilega lýsingu á þeim vörum sem óskað hafi verið eftir. Í grein 2.2 hafi m.a. verið að finna ákvæði um 12 mm lágmarksþykkt stálþila en þar sé hins vegar skýrt tekið fram að sérstaklega yrði litið til stálþila sem væru þykkari en 12 mm. Stálþil það sem Sindra stál hf. hafi boðið hafi haft öflugan prófíl sem hafi verið 8 mm þykkari en sá þilprófíll sem næstur hafi komið að þykkt. Til að skoða frekar hvaða munur hafi verið á milli einstakra tilboða bendir kærði á að skoða verði töflu með samanburði tilboða sem fylgt hafi greinargerð kærða fyrir kærunefnd útboðsmála. Af henni að dæma hafi það ekki aðeins verið það stálþil, sem Sindra stál hf. bauð, sem hafi verið sterkt þil, heldur einnig mun þykkara en þau stálþil sem kærandi bauð. Þá hafi stálþil Sindra stáls hf. verið 52,7% efnismeira en það stálþil sem lægsta tilboð hafi haft.

Kærði reisir kröfur sínar á því sjónarmiði að við val á hagstæðasta tilboði hafi meðal annars verið horft til þess þilprófíls sem mesta efnisþykkt hafi haft, enda hafi bjóðendum verið bent á það í útboðsgögnum, að sérstaklega yrði litið til þykkari stálþila. Það sé alkunna að þykkt þilprófíls í hafnarbakka af þessari stærð skipti verulegu máli. Sá prófíll, sem sé efnisminnstur, tapi hlutfallslega mestum hluta af upphaflegum styrk, við þá tæringu sem þilið verður fyrir með tímanum.

Kærði mótmælir því að útboðinu hafi verið breytt eftir opnun tilboða og að vikið hafi verið frá grundvelli útboðsins þar sem ekki hafi verið tekið hagstæðasta tilboði samkvæmt forsendum sem gefnar voru í útboðsskilmálum. Sú ályktun kæranda að tæringarskildir hafi verið hluti af tilboði og á engan hátt undanskildir standist ekki. Af tilboðsblaði megi sjá að tilboðið hafi skipst í þrjá undirliði, þ.e. í fyrsta lagi kaup á stálþili, í öðru lagi kaup á stagefni og í þriðja lagi kaup á tæringarskjöldum. Í útboðsgögnum hafi verið tekið skýrt fram að kaup á tæringarskjöldum hafi verið skilgreind sem valkostur. Megi ráða það af grein 2.4 í útboðslýsingu. Kærði telji það fjarstæðukennt að lýsing á tæringarskjöldum eða teikningar í útboðsgögnum, sem gera ráð fyrir slíkum skjöldum, geti leitt til þeirrar niðurstöðu að kærði sé á þeim grundvelli bundinn af því að taka tilboði með tæringarskjöldum, þvert á skýran áskilnað í útboðslýsingu um að tæringarskildir væri valkvæður liður í útboðinu.

Kærði hafnar sjónarmiðum kæranda um aukakostnað sem fylgi því að boði Sindra stáls hf. hafi verið tekið. Efniskaup sem útboðið taki til hafi verið boðin út CIF og ljóst sé að tilboðsgjafi greiði flutningskostnað vegna þeirrar vöru sem hann bjóði.

IV.

Í hinu kærða útboði skiptust tilboð í þrjá þætti. Í fyrsta lagi í tilboð í stálþil (e. Sheet piles), sbr. A lið á tilboðsblaði. Í öðru lagi í tilboð í stagefni (e. Anchorages), sbr. B lið á tilboðsblaði, og í þriðja lagi í tilboð í tæringarskildi (e. Corrosion shields), sbr. C lið á tilboðsblaði. Aðilar málsins deila um, hvort tæringarskildir hafi verið valkvæður liður í útboðsgögnum, þ.e. hvort kærða hafi verið í sjálfsvald sett, hvort hann tæki tilboðum í tæringarskildi eða eingöngu í fyrri tvo liðina og undanskildi þá tæringarskildina alveg. Kærði byggir á því að samkvæmt grein 2.4 í útboðsgögnum hafi tæringarskildir verið valkvæður liður í útboðinu. Í tilgreindu ákvæði segir m.a.: „As an alteration the sheet piles for the main and sideward quay are to be equipped with corrosion shields which are sacrificial 12 mm steel plates."

Samkvæmt 26. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup, bar kærða að tilgreina forsendur fyrir vali tilboðs með eins nákvæmum hætti og framast var unnt í útboðsgögnum og samkvæmt 2. mgr. 50. gr. var honum óheimilt að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en þar komu fram. Miðað við orðalag nefndrar greinar 2.4 í útboðsgögnum sem og önnur ákvæði útboðsgagna verður ekki talið að kærði hafi gert áskilnað sem heimilaði honum að undanskilja tæringarskildi sem hluta af verkinu. Vísast að þessu leyti einnig til greinar 1.1 í útboðsgögnum þar sem fram kemur að útboðið taki til stálþila, stagefnis og tæringarskjalda. Hefði kærða verið í lófa lagið að tilgreina það með óyggjandi hætti að tæringarskildir kynnu að verða undanskildir við val á tilboði ef það var ætlunin. Þar sem ekki varð ráðið af útboðsgögnum að tæringarskildir væru valkvæður þáttur var kærða óheimilt að undanskilja þá með þeim hætti sem gert var, sbr. 26. og 2. mgr. 50. gr. laga nr. 94/2001. Þegar af þessari ástæðu verður ekki komist hjá því að telja ákvörðun kæranda hinn 8. júlí 2003 ólögmæta.

Kærandi krefst þess að viðurkennd verði skaðabótaskylda kærða gagnvart kæranda. Samkvæmt 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 er kaupandi skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögum nr. 94/2001 og reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir bjóðanda. Samkvæmt sama ákvæði þarf bjóðandi einungis að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og möguleikar hans hafi skerst við brotið. Fyrir liggur að kærandi átti raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda, enda átti hann 5 lægstu tilboðin. Það leiðir jafnframt af sjálfu sér að möguleikar hans skertust við þá ákvörðun sem nefndin telur ólögmæta. Samkvæmt því verður að telja að skilyrði skaðabóta samkvæmt 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 séu fyrir hendi. Nefndin tjáir sig ekki um fjárhæð skaðabóta, sbr. 2. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001.

Kærandi krefst jafnframt kostnaðar úr hendi kærða fyrir að hafa kæruna uppi. Með hliðsjón af úrslitum málsins og með vísan til 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001 verður kærða gert að greiða kæranda kr. 150.000,-, að meðtöldum virðisaukaskatti, í kostnað við að hafa kæru þessa uppi.

Úrskurðarorð :

Ákvörðun Innkaupastofnunar Reykjavíkur, dags. 8. júlí 2003, um að ganga að boði Sindra stáls hf. að upphæð kr. 153.616.562 CIF í útboði nr. 2003/s 140-126814 auðkennt sem „Skarfabakki – STEEL SHEET PILES, ANCHORAGES AND CORROSION SHIELDS", var ólögmæt.

Það er álit kærunefndar útboðsmála að Innkaupastofnun Reykjavíkur sé skaðabótaskyld gagnvart kæranda samkvæmt 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001.

Innkaupastofnun Reykjavíkur greiði Guðmundi Arasyni ehf. kr. 150.000,-, að meðtöldum virðisaukaskatti, vegna kostnaðar við að hafa kæru í málinu uppi.

Reykjavík, 22. september 2003.

Páll Sigurðsson

Auður Finnbogadóttir

Inga Hersteinsdóttir

Rétt endurrit staðfestir.

22.09.03