Mál nr. 32/2002. Úrskurður kærunefndar:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 13. febrúar 2003

í máli nr. 32/2002:

Hýsir ehf.

gegn

Ríkiskaupum.

Með bréfi 21. nóvember 2002, sem barst kærunefnd útboðsmála sama dag, kærir Hýsir ehf. rammasamningsútboð Ríkiskaupa nr. 13128 auðkennt „Lyf fyrir sjúkrahús", sem fram fer fyrir hönd Sjúkrahúsapóteksins ehf.

Kærandi krefst þess „að útboðinu verði komið í eðlilegt horf og jafnræði ríki milli bjóðenda, ásamt að í framhaldi þess líði hæfilega langur tími fram að opnun tilboða." auk þess sem hann krefst kostnaðar við að hafa kæruna uppi.

Af hálfu kærða er þess krafist að kröfu kæranda verði alfarið hafnað.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 29. nóvember 2002 var framkvæmd útboðsins stöðvuð um stundarsakir að kröfu kæranda, þar til leyst hefði verið úr kærunni.

I.

Í framangreindu rammsamningsútboði óskar kærði eftir tilboðum í lyf í nánar tilgreindum ATC-flokkum (Anatomical Therapeutic Chemical Classification system). Í útboðsgögnum kemur fram að velta þessara lyfja hafi numið samtals 750 milljónum króna á árinu 2001, en ekki sé ljóst hvaða magn nákvæmlega verði keypt inn á grundvelli útboðsins. Fram kemur að reiknað sé með því að samið verði við einn eða fleiri bjóðendur. Útboðið er auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu. Samkvæmt útboðsgögnum var tilboðsfrestur til 12. nóvember 2002, en með bréfi kærða 1. sama mánaðar var þessi frestur framlengdur til 26. sama mánaðar.

Í lið 1.2.1. í útboðsgögnum kemur fram að gert sé ráð fyrir að þau lyf sem boðin eru hafi markaðsleyfi á Íslandi þegar samningur verður gerður. Hafi ekkert lyf í boðnum lyfjaflokki (sjö stafir í ATC-flokki) markaðsleyfi, verði keypt þau lyf sem hagstæðust reynist.

Í viðauka 2 við útboðsgögn eru nánari listar yfir þá lyfjaflokka sem óskað er kaupa á auk veltufjárhæðar viðkomandi flokks á árinu 2001. Lyfin eru þar tilgreind með fyrstu fimm breytum ATC-flokks, en full ATC tilgreining samanstendur af sjö breytum, þar sem tvær síðustu breyturnar vísa til efnafræðilegrar gerðar lyfs. Í svari kærða við fyrirspurn eins bjóðanda 8. október 2002 kemur fram að ekki sé endilega verið að sækjast eftir lyfjum sem eru þegar í notkun heldur vilji Sjúkrahúsapótekið ehf. fá sem fjölbreyttust tilboð í hverjum lyfjaflokki fyrir sig, enda séu lyf oft sambærileg þótt síðustu stafir ATC kerfis séu mismunandi. Þá vilji Sjúkrahúsapótekið geta metið það lyf sem er hagstæðast. Með því að gefa upp notkun á lyfjum eða 7 stöfum í ATC er talið að það geti villt um fyrir bjóðendum sem hafa á boðstólnum sambærileg lyf við það sem notað hefur verið.

Í lið 1.2.2. „Kröfur um hæfi bjóðenda" segir að hæfi bjóðenda verði metið á grundvelli þeirra upplýsinga, sem þeir senda inn með tilboðum sínum, svo og annarra þeirra upplýsinga sem um kann að verða beðið. Samkvæmt lið 1.2.3. „Mat tilboða" áskilur kærði sér rétt til að taka hluta tilboðs og taka tilboði frá fleirum en einum aðila. Samkvæmt lið 1.2.4. „Samningur" skal gera rammasamning til tveggja ára. Heimilt er að framlengja samninginn um eitt ár í senn tvisvar sinnum. Samkvæmt lið 1.2.5. „Val á samningsaðila" skal horfa annars vegar til verðs og hins vegar til annarra atriða við val á tilboði, þ.e.: 1. Læknis- og lyfjafræðileg atriði (40 stig); 2. Tæknileg atriði (40 stig); Þjónustugeta og afhendingaröryggi (20 stig); 4. Verð (100 stig). Í útboðsgögnum eru þessi atriði nánar skýrð, m.a. þannig að „læknis- og lyfjafræðileg atriði" vísi til læknisfræðilegra og lyfjafræðilegra forsendna. Meginreglan sé að um jafngild lyf sé að ræða þegar allir sjö stafir ATC-flokks séu þeir sömu. Að öðrum kosti ráði mat kaupanda. Með tæknilegum atriðum er vísað til gjafatíma, pakkningarstærða, umbúða, styrks, o.fl. Með þjónustugetu er vísað til afhendingaröryggis og þjónustu seljanda, byggt á innsendum gögnum og reynslu kaupanda. Samkvæmt útboðsgögnum gildir verð 70% og önnur atriði 30% við heildareinkunn tilboðs. Þá segir að tilboð sem fái minna en 70 stig samkvæmt liðum 1-3 verði talin ófullnægjandi og ekki skoðuð frekar.

Samkvæmt lið 1.2.11. „Afhending" skal afhending vera eftir þörfum kaupenda. Afhending lyfsins skal hefjast 1. janúar 2003. Seljandi skal sjá til þess að á hverjum tíma séu nægjanlegar birgðir viðkomandi lyfs á lager auk nánar tilgreindra öryggisbirgða.

II.

Kröfur og málsástæður kæranda í máli þessu lúta að efni skilmála í framangreindu útboði. Samkvæmt gögnum málsins sótti kærandi útboðsgögn 8. október 2002 og mátti þá kynna sér þá skilmála útboðsins sem hann taldi ólögmæta. Samkvæmt ótvíræðum orðum 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 bar honum að bera kæru undir nefndina inna fjögurra vikna frá þeim degi. Kæra í máli þessu barst nefndinni ekki fyrr en 21. nóvember sama árs. Samkvæmt þessu verður ekki hjá því komist að hafna kröfum kæranda vegna þeirra útboðsskilmála sem honum máttu vera ljósir við lestur útboðsgagna, án þess að tekin sé efnisleg afstaða til þeirra.

Með skýringarbréfi 30. október 2002 svaraði kærði fyrirspurn um hvort sá bjóðandi, sem ætti hagkvæmasta tilboð í tiltekið lyf, fengi alla notkun lyfsins. Í svari kærða kom fram sú afstaða að hann teldi sér heimilt að gera rammasamning við fleiri aðila um sömu lyf. Kom einnig fram að skipting innkaupa á milli fleiri rammsamningshafa færi væntanlega eftir verðmuni tilboða. Því hafi ekki mátt gera ráð fyrir því að aðeins yrði keypt eitt lyf nema aðeins eitt tilboð bærist. Af málatilbúnaði kærða virðist mega ráða að þessi aðferð miði að því að viðhalda samkeppni milli rammasamningshafa.

Nefndin telur að í umræddu svari komi fram upplýsingar sem ekki verða lesnar úr almennum fyrirvara útboðsgagna um að reiknað verði með því að samið verði við einn eða fleiri bjóðendur. Að því er þetta atriði varðar byrjaði frestur samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 því ekki að líða fyrr en 30. október 2002. Er kæran því nægilega snemma fram komin að því er þetta kæruefni varðar.

III.

Samkvæmt 1. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup er með rammasamningi átt við samninga við einn eða fleiri bjóðendur, þar sem magn og umfang samnings er að meira eða minna leyti ótilgreint, en kaupendur, einn eða fleiri, skuldbinda sig til að kaupa af þeim þá vöru, þjónustu eða verk sem samningurinn kveður á um, m.a. hvað varðar gæði, tækni, þjónustu, afhendingartíma og verð á samningstímanum. Samkvæmt 1. mgr. 22. gr. laganna skal gera rammasamninga að undangengnu almennu eða lokuðu útboði. Í 2. mgr. sömu greinar er því slegið föstu að ef vara, þjónusta eða verk er keypt inn samkvæmt rammasamningi sé litið svo á að skyldu til útboðs hafi verið fullnægt, enda þótt innkaup séu yfir viðmiðunarfjárhæðum skv. 1. mgr. 12. gr.

Samkvæmt framangreindum ákvæðum laga nr. 94/2001 er litið svo á að einstök innkaup, sem gerð eru á grundvelli rammasamnings, fari í raun fram að undangengnu útboði. Væri að öðrum kosti ekki fullnægt skyldu til útboðs með notkun rammasamnings til einstakra innkaupa í þeim tilvikum sem þau eru yfir viðmiðunarfjárhæðum, sbr. áðurtilvitnaða 2. mgr. 22. gr. laga nr. 94/2001. Í samræmi við þetta verða rammsamningar að vera samningar sem binda kaupanda eða fleiri kaupendur, sbr. til hliðsjónar álit kærunefndar útboðsmála 21. desember 2000 í máli nr. 13/2000, Kaldasel hf. gegn Landssíma Íslands hf. Getur kaupandi því ekki áskilið sér rétt til að skipta við aðra aðila en rammsamningshafa við þau innkaup sem samningur tekur til nema það sé sérstaklega tekið fram í útboðsgögnum. Ef slíkur fyrirvari væri nýttur af hálfu kaupanda bæri honum að efna til útboðs vegna innkaupa, ef þau væru yfir viðmiðunarfjárhæðum, sbr. grunnreglu 12. gr. laga nr. 94/2001.

Að mati nefndarinnar er framanlýst fyrirkomulag rammasamninga reist á þeim rökum að með gerð slíks samnings hafi kaupandi bundið hendur sínar með tilliti til fyrirhugaðra innkaupa með sambærilegum hætti og þau hefðu verið boðin út. Það samrýmist bersýnilega ekki þessum rökum að þannig sé staðið að gerð rammasamnings að kaupandi eigi eftir sem áður mat um hvað hann kaupir og af hverjum. Þótt í skilgreiningu á rammasamningi í 1. gr. laga nr. 94/2001 sé vísað til þess að samningur sé gerður við einn eða fleiri bjóðendur, verður það orðalag því ekki skilið á þá leið að kaupandi geti samið við eins marga bjóðendur og honum sýnist um sömu innkaup þannig að þessir bjóðendur haldi áfram að keppa um innkaupin eða kaupandi skipti innkaupum á milli þeirra af eigin geðþótta. Væru forsendur fyrir framanlýstu fyrikomulagi rammasamninga brostnar með slíkri lögskýringu. Það er álit nefndarinnar að við val á tilboði í útboði um gerð rammasamnings beri kaupanda, eins og endranær, skylda til að taka því tilboði sem er hagkvæmast, sbr. nánar 50. gr. laga nr. 94/2001. Kemur því ekki til greina að semja við tvo eða fleiri bjóðendur um innkaup nema um sé að ræða innkaup sem skipt er upp í fleiri sjálfstæða hluta, sbr. 3. mgr. 50. gr. laganna.

Í máli þessu liggur fyrir sú afstaða kærða að hann telji sér heimilt að gera rammasamning við fleiri aðila um sömu lyf samkvæmt þeim skilmálum útboðsins sem að framan greinir. Auk þess hefur kærði lýst því að innkaupum á lyfjum verði væntanlega skipt á milli fleiri rammsamningshafa eftir verðmuni tilboða. Af málatilbúnaði kærða virðist mega ráða að þessi aðferð miði að því að viðhalda samkeppni milli rammasamningshafa.

Að mati nefndarinnar er umræddur fyrirvari kærða í andstöðu við þau ákvæði laga nr. 94/2001 sem áður greinir. Þá telur nefndin að sú aðferð að skipta einstökum innkaupum, á grundvelli rammasamnings, upp milli fleiri bjóðenda eftir verðmun sé einnig í brýnni andstöðu við þær forsendur fyrir vali tilboða sem greinir í útboðsgögnum. Að lokum telur nefndin rétt að vekja athygli kærða á því að lög nr. 94/2001 eru reist á þeirri forsendu að samkeppni milli bjóðenda fari fram í útboðum, eins og nánar greinir í lögunum, en ekki þegar útboði er lokið og samningur hefur verið gerður.

Samkvæmt þessu verður talið að útboðsgögn séu andstæð lögum nr. 94/2001 að því leyti sem þau áskilja kærða rétt til að taka tilboði fleiri en eins aðila vegna sama lyfs eða lyfja með sömu eiginleika. Er óhjákvæmilegt að fella hið kærða útboð úr gildi í heild sinni, enda verður að telja þá niðurstöðu í samræmi við kröfugerð kæranda.

Eftir úrslitum málsins er rétt að kærði greiði kæranda kostnað við hafa kæruna uppi sem ákveðst hæfilegur 50.000 krónur.

Úrskurðarorð :

Rammasamningsútboð kærða, Ríkiskaupa, nr. 13128 auðkennt „Lyf fyrir sjúkrahús", sem fram fer fyrir hönd Sjúkrahúsapóteks ehf., er fellt úr gildi.

Kærði, Ríkiskaup, greiði kæranda, Hýsi ehf., 50.000 krónur í kostnað við að hafa kæruna uppi.

Reykjavík, 13. febrúar 2003.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Sigfús Jónsson

Rétt endurrit staðfestir 13.02.03.