Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 4. júní 2003

í máli nr. 17/2003:

Hafnarbakki ehf.

gegn

Landsvirkjun

Með bréfi 28. maí 2003 kærir Hafnarbakki hf. val Landsvirkjunar á verktaka vegna útboðs KAR-90, auðkennt „Vinnubúðir eftirlits".

Kærandi krefst þess að hið kærða útboð verði stöðvað, sem og gerð samnings á grundvelli útboðsins, þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru. Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi sú ákvörðun kærða að semja ekki við kæranda, að úrskurðað verði að kærða sé skylt að semja við kæranda í samræmi við skilmála útboðsins og að nefndin kveði á um bótaskyldu kærða. Jafnframt er krafist kostnaðar kæranda við að bera málið undir nefndina.

Kærði krefst þess í fyrsta lagi að kröfu kæranda um stöðvun útboðs og samningsgerðar verði hafnað. Í öðru lagi krefst kærði þess að hafnað verði kröfum kæranda um að felld verði úr gildi ákvörðun kærða um að semja ekki við kæranda og að kærða verði úrskurðað skylt að semja við kæranda í samræmi við skilmála útboðsins. Í þriðja lagi krefst kærði þess að öllum kröfum kæranda um viðurkenningu á skaðabótaskyldu kærða verði hafnað. Að auki krefst kærði kostnaðar úr hendi kæranda vegna kærumálsins.

Eins og málið liggur fyrir telur nefndin rétt að taka afstöðu til kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir þegar í stað, en láta frekari gagnaöflun og úrlausn um kröfur kæranda að öðru leyti bíða endanlegs úrskurðar.

I.

Með hinu kærða útboði óskaði kærði eftir tilboðum í gerð flytjanlegra vinnubúða vegna Káranhjúkavirkjunar. Útboðsgögn eru dagsett í mars 2003, en með viðauka nr. 1 voru gerðar breytingar á útboðsskilmálum. Meðal annars var opnunardegi tilboða seinkað og inn í lið 1.15 var bætt svohljóðandi texta:

„Verkkaupi mun leggja mat á teikningar, upplýsingar og greinargerðir sem fylgja hverju tilboði, m.a. með hliðsjón af eftirfarandi:

• Hvernig kröfur byggingarreglugerðar og íslenskra staðla eru uppfylltar.
• Hagkvæmni í flutningum eininga, uppsetningu þeirra og niðurtekt.
• Skipulag vinnubúðanna í heild og einstakra hluta þeirra.
• Gæði innri frágangs, tækja og búnaðar.
• Hagkvæmni í rekstri og viðhaldi.

Við ákvörðun verkkaupa á hagstæðasta tilboði mun ofangreint mat gilda til jafns við tilboðsfjárhæð."

Kærandi lagði fram aðaltilboð og tíu frávikstilboð. Alls bárust 31 tilboð frá 13 aðilum. Við yfirferð og samanburð á tilboðum naut kærði aðstoðar Hönnunar hf. Varðandi ofangreinda fimm þætti í lið 1.15 í útboðsgögnum var ákveðið einhliða af hálfu kærða eftir opnun tilboða að láta alla nefnda þætti gilda jafnt innbyrðis við mat tilboðanna. Bjóðendur gætu þannig fengið einkuninna 0-20 fyrir hvern þátt, eða allt að 100 á móti 100 fyrir tilboðsfjárhæð. Fulltrúar Hönnunar hf. lögðu fram drög að áliti um mat á tilboðunum og varð tilboð Moelven Bygg þar í efsta sæti, en stigahæsta boð kæranda í fjórða sæti. Samkvæmt upplýsingum kærða tók kærði í kjölfarið ákvörðun um að ganga til samninga við Moelven Bygg og var viðræðufundur haldinn 26.-27. maí sl. Segir kærði viðræður aðilanna á lokastigi, en að þær hafi að svo stöddu ekki verið leiddar til lykta með útgáfu bréfs um veitingu verksins. Útboðsferlinu er því ekki lokið.

II.

Kærandi byggir á því að þær forsendur, sem kærði hafi kosið að tilgreina, sbr. lið 1.15 í útboðsgögnum, séu ekki í samræmi við 26. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Ekki verði séð að bjóðendur hafi getað gert sér grein fyrir því hvernig kærði hygðist meta tilboðin með tilliti til forsendnanna eins og 26. gr. geri ráð fyrir. Kærði hafi ekki reynt að tilgreina með hvaða hætti hann ætlaði að meta tilboðin nema að því leyti að verð væri metið til helminga, en ekkert nánar um þá útfærslu. Þar sem forsendur útboðsgagna séu ekki í samræmi við 26. gr. beri að hafna mati samkvæmt þeim forsendum.

Kærandi vísar einnig til þess í kæru, að eftir að tilkynnt var að tilboðum kæranda yrði ekki tekið, hafi kærði haldið því fram að aðaltilboð kæranda uppfyllti ekki reglur varðandi halla á þaki. Kærandi vísar í því sambandi til þess að byggingareglur séu ekki skýrar að öllu leyti og að reglurnar þurfi oftar en ekki að túlka. Kærandi vísar einnig í tiltekin skrifleg svör kærða við fyrirspurnum kæranda áður en tilboð voru opnuð. Kærandi telur að af svörunum hafi mátt ráða að einhver frávik væru leyfð og jafnframt að kærði hafnaði ekki gámahúsum með flötum þökum. Sé skoðun kærða sú, að slík hús uppfylli ekki kröfur útboðsgagna, hafi honum borið að taka það sérstaklega fram á því stigi, en ekki að láta kæranda leggja í ómældan kostnað.

Loks byggir kærandi á því að nokkur líkindi séu á að vinnubúðir Moelven Bygg standist ekki ákvæði byggingarreglugerðar um þakhalla. Jafnframt að kærði hafi ranglega talið tiltekið frávikstilboð kæranda sambærilegt tilboði Moelven.

Kærandi segir kærða ekki hafa óskað skýringa kæranda á sjónarmiðum er vörðuðu hugsanleg frávik frá reglugerðum og stöðlum, en slíkt hefði verið eðlilegt ef vafi léki á um slíkan annmarka. Kærandi telur að aðaltilboð sitt og eitt frávikstilboð séu bæði hagstæðari en tilboð Moelven og því verði ekki séð að kærði geti með ófrávíkjanlegar lagareglur að leiðarljósi tekið tilboði annarra en ekki öðru hvoru tilboði kæranda.

III.

Af hálfu kærða er byggt á því að vegna stöðu kærða gagnvart lögum nr. 94/2001 og reglugerð nr. 705/2001 verði að draga í efa að 26. gr. og önnur ákvæði V. kafla laganna eigi við um kærða, þrátt fyrir tilvísun í 2. mgr. 17. gr. reglugerðarinnar, þar sem sá kafli eigi ekki við um veitufyrirtæki eftir beinum ákvæðum laganna sjálfra. Kærði tekur hins vegar fram að hann telur sig eða ráðgjafa sinn ekki hafa brotið gegn ákvæðum 26. gr. að neinu leyti við meðhöndlun útboðsins.

Kærði byggir á því að málsmeðferð sín við útboðið hafi farið fram með faglegum, málefnalegum og sanngjörnum hætti. Ekki sé tóm að svo stöddu til að svara öllum athugasemdum kæranda um þetta efni, en þær eigi í raun ekki við rök að styðjast og feli að nokkru leyti í sér misskilning á eðli útboðsins, sem hafi ekki aðeins beinst að kostnaði af verkefninu, heldur einnig því að kalla fram vandaðar lausnir af hálfu bjóðenda. Þess hafi verið vandlega gætt að hafa jafnræði bjóðenda í heiðri.

Ákvörðun kærða um að velja tilboð Moelven Bygg sem hagstæðasta tilboðið í verkefnið og leita samnings við þann aðila hafi að sjálfsögðu verið tekin með hliðsjón af mati ráðgjafa hans. Eigi að síður beri að líta á ákvörðunina sem sjálfstæða ákvörðun byggða á heildarlegu mati kærða sem verkkaupa við opið útboð og sem væntanlegs eiganda umræddra mannvirkja.

Kærði mótmælir því að til greina geti komið að stöðva útboðsferlið eða gerð verksamnings um stundarsakir vegna kærunnar á grundvelli 80. gr. laga nr. 94/2001. Sú ráðstöfun geti og ekki talist réttlætanleg almennt séð, nema meiriháttar misbresti eða mismunun sé til að dreifa. Að slíku hafi kærandi ekki leitt neinar líkur eða haldbær rök, enda séu engin efni til.

IV.

Kærði fellur, að svo búnu máli, undir lögsögu nefndarinnar, sbr. 3. gr. laga nr. 94/2001. Nýmæli í raforkulögum nr. 65/2003 varðandi markaðsumhverfi raforkuvinnslu og raforkusölu fá ekki breytt þeirri niðurstöðu, þegar af þeirri ástæðu að þau lög koma ekki til framkvæmda fyrr en 1. júlí 2003, sbr. 45. gr. laganna. Kærði er aðili sem annast orkuveitu í skilningi 6. gr. laga nr. 94/2001 og gilda því efnisákvæði reglugerðar nr. 705/2001 um hið kærða útboð, sbr. 2. gr. reglugerðarinnar. Um viðmiðunarfjárhæð útboðsins gildir b-liður i í 7. gr. nefndrar reglugerðar og er útboðið vel yfir þeim mörkum.

Í viðauka I við útboðsgögn, sbr. lið 1.15, tilgreindi kærði tilteknar forsendur fyrir ákvörðun á hagstæðasta tilboði. Í 26. gr. laga nr. 94/2001 er mælt fyrir um hvernig tilgreina skuli forsendur fyrir vali tilboðs í útboðsgögnum. Það ákvæði gildir um hið kærða útboð, samkvæmt tilvísun 2. mgr. 17. gr. reglugerðar nr. 705/2001 til efnisákvæða V. kafla laga nr. 94/2001.

Þótt fallast megi á, að kærði hefði getað tilgreint forsendur matsins með skýrari hætti en gert var, verður þó ekki talið að framsetningin í útboðsgögnum sé með þeim hætti að „verulegar líkur" séu á því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 94/2001 eða reglum settum samkvæmt þeim, líkt og áskilið er í 80. gr. þeirra laga um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir. Útboðið og samningsgerðin verða því ekki stöðvuð af þeim sökum.

Miðað við þau takmörkuðu gögn sem fyrir liggja, er ekki unnt að meta á þessu stigi hvort aðrar málsástæður kæranda geti leitt til þess að reglur laga nr. 94/2001 teljist hafa verið brotnar. Fyrirliggjandi gögn benda hins vegar ekki til þess að svo verulegar líkur séu á að lögin eða reglur settar samkvæmt þeim hafi verið brotnar, líkt og áskilið er í 80. gr. um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir, að leitt geti til stöðvunar.

Samkvæmt framansögðu verður ekki talið, að svo búnu máli, að skilyrði 80. gr. laga nr. 94/2001 séu uppfyllt. Því verður að hafna kröfu kæranda um stöðvun útboðs og samningsgerðar.

Úrskurðarorð :

Kröfu kæranda, Hafnarbakka ehf., um stöðvun útboðs Landsvirkjunar KAR-90 auðkennt „Vinnbúðir eftirlits" sem og samningsgerðar á grundvelli útboðsins, er hafnað.

Reykjavík, 4. júní 2003.

Páll Sigurðsson

Stanley Pálsson

Inga Hersteinsdóttir

Rétt endurrit staðfestir.

04.06.03