Kærunefnd útboðsmála

Bílaumboðið Askja ehf. gegn Ísafjarðarbæ og Krafti hf.

6.7.2017

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 22. júní 2017

í máli nr. 2/2017:

Bílaumboðið Askja ehf.

gegn

Ísafjarðarbæ

og Krafti hf.

Með kæru 30. janúar 2017 kærði Bílaumboðið Askja ehf. innkaup Ísafjarðarbæjar á götusóp fyrir Þjónustumiðstöð Ísafjarðarbæjar. Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi ákvörðun um val á tilboði Krafts hf. og að varnaraðila verði gert að auglýsa innkaupin að nýju. Þá er þess krafist til vara að kærunefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðilans Ísafjarðarbæjar gagnvart kæranda. Þess er jafnframt krafist að varnaraðilanum verði gert að greiða kæranda málskostnað. Varnaraðilum var gefinn kostur á að koma að athugasemdum og bárust þær með bréfum 14. og 16. febrúar 2017 þar sem þess var aðallega krafist að kærunni yrði vísað frá kærunefndinni en til vara að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerðir varnaraðila 7. apríl 2017.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 23. febrúar 2017 var kröfu varnaraðilans Ísafjarðarbæjar um að aflétt yrði stöðvun samningsgerðar við Kraft hf. vísað frá kærunefnd útboðsmála.

I

Hinn 9. janúar 2017 sendi varnaraðili Ísafjarðarbær tölvupóst á kæranda og Kraft hf. þar sem óskað var eftir tilboðum í götusóp fyrir áhaldahús bæjarins. Gerðar voru kröfur um að „afl sogkrafts [þyrfti] að vera 80-100 kw, glussastýrður barki að aftanverðu, skriðgír og beinskiptur“. Tvö tilboð bárust, annars vegar frá kæranda að fjárhæð 24.220.000 krónur en hins vegar frá Krafti hf. að fjárhæð 26.590.000 krónur. Varnaraðili tilkynnti kæranda 26. janúar 2017 að tilboð Krafts hf. hefði verið valið. Fram kom í bréfi sviðsstjóra umhverfis- og eignasviðs Ísafjarðarbæjar til bæjarráðs frá 20. janúar 2017 að tilboð Krafts hf. uppfyllti öll þau skilyrði sem gerð voru til tækisins. Í tilboði kæranda hefði aftur á móti verið boðið tæki sem væri sjálfskipt, án skriðgírs og afls sogkrafts 55,4 kw.

II

Kærandi telur að innkaupin séu að líkindum undanþegin útboðsskyldu en engu að síður hafi sveitarfélaginu boðið að auglýsa innkaupin, gæta að jafnræðisreglu og ákvæðum um tæknilýsingar. Kærandi tekur fram að innkaupin hafi ekki verið auglýst opinberlega heldur óskað eftir tilboðum frá tveimur fyrirtækjum með tölvupósti. Gerðar hafi verið kröfur um tiltekna tæknilega eiginleika en þær þó ekki settar fram með þeim hætti sem samræmist 49. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Kærandi telur að tilboð hans hafi verið hagstæðast og að boðið tæki hafi uppfyllt allar tæknikröfur. Komið hafi fram í tilboði kæranda að hægt væri að fá tækið með gírkassa með skriðgír og að tilboðsfjárhæð myndi þá lækka um 500.000 krónur. Þá telur kærandi að sogkraftur tækisins sem hann bauð sé um 20-30% meiri en tækis Krafts hf. Sogkrafturinn sé 18.000 m3/klst., en það sé mælikvarði sem almennt sé notaður til þess að mæla sogkraft en ekki kílówött mótors. Kröfur varnaraðila séu því á misskilningi byggðar og til þess fallnar að draga taum einstakra framleiðenda. Kærandi telur að með því að gera kröfur um tiltekið lágmarksafl mótors í kw í stað þess að gera kröfur um eiginlegan sogkraft hafi sveitarfélagið brotið gegn jafnræðisreglu 15. gr. laganna.

Í athugasemdum kæranda við greinargerð varnaraðila er tekið fram að fyrst í greinargerðinni hafi komið fram að afl sogkrafts þyrfti að vera fullnægjandi til að hreinsa úr niðurföllum bæjarins. Þær kröfur hafi með réttu átt að geta um í tæknilýsingu en þar hafi einungis verið vísað til þess að afl sogkrafts skyldi vera 80-100 kw án þess að það hafi verið skýrt frekar.

III

Varnaraðili telur að vísa beri kærunni frá nefndinni þar sem innkaupin séu undir viðmiðunarfjárhæðum fyrir innkaup sveitarfélaga samkvæmt lögum um opinber innkaup.  

Varnaraðili vísar til þess að tilboð kæranda hafi ekki uppfyllt tilsett skilyrði en þau hafi verið nauðsynleg. Núverandi götusópur ráði ekki við að hreinsa upp úr holræsum bæjarins og því þurfi nýtt tæki að uppfylla kröfur umfram búnað hefðbundins götusóps. Send hafi verið verðfyrirspurn á helstu fyrirtæki sem bjóði upp á götusópa með umrædda tæknieiginleika. Fyrirspurnin hafi útlistað tæknilegar kröfur með skýrum hætti. Kærandi hafi boðið sjálfskiptan sóp og ekki hafi verið unnt að taka til greina þá yfirlýsingu kæranda að verðið gæti lækkað um 500.000 kr. ef varnaraðili kysi beinskiptan götusóp. Því sé hafnað að sogkraftur sé almennt mældur í fjölda rúmmetra á hverja klukkustund.

Í athugasemdum Krafts ehf. segir að fullyrðingar kæranda um að loftflæði mælt í rúmmetrum á klukkustund sé einungis fræðilegt og segi í raun ekkert til um sogkraft. Sogkraftur ráðist af mörgum samvirkandi atriðum eins og vélarstærð sóps og ummáli sogbarka. Ranglega sé fullyrt í kæru að vélarstærð skipti ekki máli en Kraftur hf. bendir á að aflvél sópsins framleiði sogið.        

IV

Í 1. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup kemur fram að öll innkaup opinberra aðila yfir innlendum viðmiðunarfjárhæðum skuli bjóða út og gera í samræmi við þau innkaupaferli sem nánar er kveðið á um í IV. kafla laganna. Samkvæmt 4. mgr. 123. gr. laganna öðlast regla 1. mgr. 23. gr. þó ekki gildi fyrr en 31. maí 2019 að því er varðar innkaup sveitarfélaga, stofnana þeirra og annarra opinberra aðila á þeirra vegum. Fram til þess tíma eru innkaup á vegum sveitarfélaga því ekki útboðsskyld nema þau nái  viðmiðunarfjárhæðum fyrir opinber innkaup á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. 4. mgr. greinarinnar. Í athugasemdum með frumvarpi sem varð að lögum nr. 120/2016 kemur skýrt fram að ætlunin sé að viðhalda óbreyttu fyrirkomulagi hvað varðar innkaup sveitarfélaga til 31. maí 2019 og gefa sveitarfélögum þannig svigrúm til þess að laga innkaupareglur sínar og ferla að hinum nýju lögum. Samkvæmt þessu fjallar kærunefnd útboðsmála aðeins um lögmæti innkaupa sveitarfélaga að því marki sem þau eru útboðsskyld á Evrópska efnahagssvæðinu fram að áðurgreindu tímamarki.

Samkvæmt reglugerð nr. 904/2016 um auglýsingu innkaupa á útboðsvef, viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa og innkaup samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup nema viðmiðunarfjárhæðir vegna innkaupa sveitarfélaga á vörum 32.219.440 krónum. Samkvæmt gögnum málsins voru bæði tilboðin sem bárust við áðurlýst innkaup töluvert undir þessari fjárhæð. Verður því að leggja til grundvallar að hin kærðu innkaup hafi ekki náð viðmiðunarfjárhæðum vegna útboðsskyldu á EES-svæðinu og fellur ágreiningur aðila þar af leiðandi ekki undir úrskurðarvald kærunefndar útboðsmála. Ber þar af leiðandi að vísa kærunni frá kærunefnd útboðsmála.

Úrskurðarorð:

Kæru Bílaumboðsins Öskju ehf. vegna kaupa Ísafjarðarbæjar á götusóp fyrir Þjónustumiðstöð Ísafjarðarbæjar er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

                   Reykjavík, 22. júní 2017.

      Skúli Magnússon

                  Ásgerður Ragnarsdóttir

    Stanley Pálsson