Kærunefnd útboðsmála

HS Orka hf. gegn Ríkiskaupum

11.5.2017

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 24. mars 2017

í máli nr. 21/2016:

HS Orka hf.

gegn

Ríkiskaupum

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 10. nóvember 2016 kærði HS Orka hf. örútboð Ríkiskaupa (hér eftir vísað til sem „varnaraðila“) nr. 20418 innan rammasamnings um raforku nr. RK 05.07. Kærandi gerir þær kröfur að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila og varnaraðila verði gert að greiða kæranda málskostnað. Varnaraðila var gefinn kostur á að koma að athugasemdum og bárust þær með bréfi 5. desember 2016. Af hálfu varnaraðila er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði vísað frá eða hafnað. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerð varnaraðila 9. febrúar 2017.

            Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 20. janúar 2017 var kæranda veittur aðgangur að tilboði Orkusölunnar ehf. í hinu kærða örútboði.

I

Í mars 2016 auglýsti varnaraðili Rammasamningsútboð nr. 20266 „Raforka“. Í kafla 3.2.1 í útboðsgögnum var fjallað um valforsendur í örútboðum á grundvelli rammasamnings og þar sagði m.a. eftirfarandi: „Við val á tilboði verður gengið út frá hagkvæmasta boði skv. valforsendum örútboðs. Hagkvæmasta tilboð í örútboði hverju sinni er það boð sem er lægst að fjárhæð þegar tilboðin hafa verið borin saman miðað við orkunotkun sem fram kemur í örútboðsgögnum (frá Netorku). Miðað verður við að notkunin sé á hagstæðasta taxta orkusala, þ.e. á þeim taxta sem gefur lægstu heildartilboðsfjárhæð þegar tilboðin hafa verið reiknuð upp á grundvelli einingarverðs í tilboðum bjóðenda.“ Á grundvelli útboðsins komst á rammasamningur nr. RK 05.07 um raforku og voru seljendur samkvæmt samningnum fimm: Orka náttúrunnar ohf., Fallorka ehf., Orkusalan ehf., Orkubú Vestfjarða ohf. og kærandi.

            Í október 2016 var haldið örútboð nr. 20418 innan rammasamningsins. Örútboðið var sameiginlegt fyrir 79 A-hluta stofnanir og voru örútboðsgögn send til allra seljenda innan rammasamningsins. Í lýsingu á útboðinu í upphafi örútboðsgagna sagði meðal annars: „Fjármála- og efnahagsráðuneytið fyrir hönd 79 neðangreindra A-hluta stofnana ríkisins, óska eftir tilboðum í raforkukaup til 2ja ára, til 31.12.2018, með heimild til framlengingar að hámarki 2*1 ár, til 31.12.2020, eða mest til 4 ára samtals. Upphaf kaupa eru breytileg þar sem núverandi samningar þessara stofnana renna út á mismunandi tíma en stefnt er að því að sem flestir hefji kaup skv. nýjum samningi 1.01.2017“. Á eftir textanum var að finna töflu með upplýsingum um kílóvattstundir (kWh), fjölda orkumæla og fjölda fjarmæla hjá hverri stofnun. Í örútboðsgögnum sagði svo m.a. um tilboð: „Tilboð skulu sett fram á meðfylgjandi tilboðsblaði, annars vegar sem tiltekinn fastur afsláttur í prósentum, grundvallaður á einingarverðum samkvæmt auglýstri gjaldskrá innan rammasamnings, sem gefur nettóeiningaverð/tilboðsverð eftir afslátt, og hins vegar sem verðútreikningur á notkunarlýsingu Netorku með tilboðsverðum. Tilboðið skal ná yfir alla raforkuþörf kaupenda væntanlegan samningstíma, eins og hún hefur lýst sér samkvæmt notkunarlýsingu, en raforkuþörfin gæti breyst í samræmi við eðli starfsemi kaupenda. Tilboðinu skal fylgja ráðgjöf varðandi það hvernig kaupendur geti hagað raforkukaupum sínum betur með það að markmiði að lækka sinn heildarkostnað vegna raforkunotkunar. Tilboðum skulu fylgja: 1. Gjaldskrá fyrir kaupendur, með skilgreiningum og skilmálum allra verðliða, þ.e. atriða sem ákvarða verðútreikning við sölu, svo sem lengd og fjöldi notkunar toppa, eða verðtímabil (Liður A á tilboðsblaði). 2, Verðútreikningur á raforkunotkun kaupenda, tímabilið frá 1.06.2015 til 31.05.2016 er notað við val á samningsaðila. Verð skulu vera án orkuskatts, án virðisaukaskatts og án dreifingargjalda, samkvæmt tilboði og notkunarlýsingu frá netorku, til samræmis við áætlaða ársnotkun (Liður B á tilboðsblaði). Bjóðendur skulu skila inn sundurliðun á verðútreikningum með tilboðum sínum í samræmi við tilboðsblað.“     

Í örútboðsgögnum kom fram að verð myndi vega 100% við val á tilboðum og miðað yrði við lægsta verð samkvæmt verðútreikningi í lið B á tilboðsblaði. Með örútboðsgögnum fylgdu tilboðsblöð sem bjóðendum var ætlað að fylla út. Á tilboðsblaði A var óskað eftir verðtilboðum í almennan taxta, afltaxta og tímaháðan taxta. Almennur taxti skiptist í fastagjald og orkugjald. Afltaxti skiptist í Fastagjald, orkugjald á lágálagstíma, orkugjald á miðálagstíma, orkugjald á háálagstíma og aflgjald. Tímaháður taxti skiptist í fastagjald, orkugjald á lágálagstíma, orkugjald á miðálagstíma 1, orkugjald á miðálagstíma 2 og orkugjald á háálagstíma. Alls var þannig um 12 liði að ræða þar sem verð í fastagjöld skyldu miðast við ár en önnur verð skyldu miðast við kílóvattstundir (kWh). Framsetning tilboða var þannig að hverjum lið var skipt í þrennt, fyrst skyldi skrá einingaverð í krónum án virðisaukaskatts samkvæmt gildandi gjaldskrá. Næst skyldi að skrá afslátt í prósentum og að lokum skyldi skrá tilboðsverð með afslætti í krónum án virðisaukaskatts. Á tilboðsblaði B sagði: „Samkvæmt tilboðsverðum og meðfylgjandi notkunarlýsingu fyrir notkun tímabilsins frá 1.06.2015 til 31.05.2016, er óskað eftir heildarverði á raforku fyrir eins árs tímabil. Gera má ráð fyrir í útreikningum að notkun næsta árs verði sambærileg notkun undanfarins árs til að gera tilboðin samanburðarhæf. Notkun þessa kaupendahóps á raforku fyrir komandi ár gæti breyst þó gera skuli ráð fyrir sambærilegri notkun í útreikningum þar sem unnið er að hagræðingu í orkunotkun. Verð skal vera án orkuskatts, án virðisaukaskatts og án dreifingargjalds. Bjóðendur skulu skila inn sundurliðun á verðútreikningum með tilboðum sínum“

Kærandi var meðal bjóðenda og við opnun tilboða 18. október 2016 var tilboð hans lægst eða 70.995.202 krónur. Tilboð Orkusölunnar ehf. var þriðja lægst af fjórum tilboðum, að fjárhæð 74.443.730 krónur. Í tilboði Orkusölunnar ehf. sagði hins vegar einnig eftirfarandi: „Fyrsti mánuður nýrra viðskipta er án endurgjalds. Ekki er tekið tillit til endurgjaldslausra mánaða í útreikningum á tilboðsblaði“. Með tölvupósti 21. október 2016 tilkynnti varnaraðili að tilboð Orkusölunnar ehf. hefði verið valið. Í rökstuðningi sama dag kom fram að tilboð hefðu verið samræmd á milli tilboðsgjafa þannig að þau byggðu öll á sömu orkunotkun en auk þess hefði verið tekið tillit til þess að Orkusalan ehf. hefði boðið fyrsta mánuð frían. Eftir þá útreikninga væri tilboð Orkusölunnar ehf. að fjárhæð 70.870.223 krónur og meðalverð 4,52 kr./kWh. Tilboð kæranda var 71.448.495 krónur og meðalverð 4,55 kr./kWh.

II

Kærandi byggir á því að varnaraðila hafi verið óheimilt að taka tilboði Orkusölunnar ehf. þar sem það hafi ekki verið í samræmi við fyrirmæli örútboðsgagna og tilboðsblaða en óheimilt hafi verið að víkja frá þeim fyrirmælum. Þá hafi ekki verið heimilt að breyta eða endurreikna tilboð en varnaraðili virðist hafa leiðrétt eða endurmetið tilboð Orkusölunnar ehf. og raunar einnig önnur tilboð. Sá endurreikningur hafi haft bein áhrif á röðun bjóðenda á þann hátt að tilboð kæranda varð ekki lengur lægst. Varnaraðila hafi ekki verið heimilt að gefa einum bjóðanda umfram aðra heimild til að bjóða eða skila tilboðum með öðrum hætti en aðrir.

            Kærandi telur að tilboð hans sé enn hagstæðast jafnvel þótt fallist yrði á að Orkusölunni ehf. hafi verið heimilt að gera tilboð með þeim hætti sem gert var. Útreikningur varnaraðila hafi ekki verið réttur enda hafi gleymst að taka tillit til þess við mat á afslætti að hluti af þeim kaupendum sem voru aðilar að örútboðinu hafi þegar verið í viðskiptum við Orkusöluna ehf. Þar sem afslátturinn hafi einungis náð til nýrra viðskiptavina hafi verið óheimilt að reikna með afslætti fyrir þá kaupendur sem þegar voru í viðskiptum. Kærandi telur að allt að 22% af kaupendunum séu þegar viðskiptavinir Orkusölunnar ehf. og að endurmat tilboða hafi átt að taka tillit til þess.  

III

Varnaraðili segir að útboð á raforku séu flókin þar sem óvissa sé í orkunotkun og erfitt sé að tryggja að allir orkusalar reikni kostnað vegna orkukaupa á sama veg. Í raun hafi verið óskað eftir tilboðum í ákveðnar gjaldskrár og einingarverð sem séu í þeim auk afsláttar frá þeim. Eftir töku tilboðs sé ekki verið að horfa á heildarupphæðina heldur fylgist kaupandinn með því að gjaldskráin og afsláttur á reikningi sé í samræmi við tilboðið. Nauðsynlegt hafi verið að gera tilboð samanburðarhæf til að tryggja jafnræði bjóðenda. Því hafi þurft að reikna árlegan kostnað allra tilboðanna út frá þeim einingaverðum og afsláttum sem komi fram í tilboðunum. Lægsta tilboð hafi verið valið og að útreikningar hafi farið fram á grundvelli skýrra heimilda í rammasamningi og skilmálum örútboðsins. Við mat á tilboðum hafi m.a. verið litið til yfirlýsingar Orkusölunnar ehf. um að fyrsti mánuður nýrra viðskipta væri án endurgjalds. Við útreikning tilboða hafi þessi afsláttur verið tekinn með og hann metinn sem 1/24 af kostnaði við orkukaup tveggja ára sem hafi verið samningstíminn. Kærandi hafi ekki sýnt fram á að útreikningurinn hafi verið ósanngjarn eða rangur eða að jafnræðis hafi ekki verið gætt milli bjóðenda. Ekki hafi verið gerðar reiknivillur heldur tilboðin uppreiknuð þannig að þau yrðu samanburðarhæf.

IV

Hinn 29. október 2016 tóku gildi lög um opinber innkaup nr. 120/2016 og féllu þá úr gildi samnefnd lög nr. 84/2007. Samkvæmt 6. mgr. 123. gr. fyrrnefndu laganna fer þó áfram um innkaup, sem hafa verið auglýst fyrir gildistöku laganna, samkvæmt eldri lögum um opinber innkaup. Þá gilda lög nr. 120/2016 um meðferð kærunefndar útboðsmála vegna kæra sem borist hafa nefndinni eftir gildistöku laganna samkvæmt 7. mgr. 123. gr. laganna. Samkvæmt þessu fer um úrlausn málsins eftir lögum nr. 84/2007 en um meðferð þess fyrir kærunefnd eftir lögum nr. 120/2016.

Það er ein af meginreglum opinberra innkaupa að bjóðendum er óheimilt að breyta tilboðum sínum eftir opnun þeirra. Til þess að tilboð verði öll sett fram og metin með sambærilegum og gagnsæjum hætti er kveðið á um það í 1. mgr. 39. gr. laga nr. 84/2007 að tilboðsblað skuli vera hluti útboðsgagna og það skuli vera þannig úr garði gert að tilboð séu sett fram á sama hátt og þannig samanburðarhæf. Umrædd meginregla er því þó ekki til fyrirstöðu að kaupandi leiðrétti bersýnilegar villur í tilboði, sbr. til hliðsjónar 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Slíkar skýringar mega hins vegar ekki leiða til þess að grundvallarþáttum í tilboði sé breytt þannig að samkeppni sé raskað eða um mismunun verði að ræða, sbr. 14. og 4. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007.

Að mati kærunefndar útboðsmála máttu bjóðendur skilja örútboðsgögn með þeim hætti að tilboð skyldu fram sett á tilboðsblaði þannig að tilgreind væru gjaldskrárverð og afslættir frá þeim. Ekki mátti ráða af gögnunum að svigrúm væri til þess að gefa afslætti eða setja fram tilboð með öðrum hætti. Hinn umdeildi afsláttur í tilboði Orkusölunnar ehf. var því ekki í samræmi við fyrirmæli örútboðsgagna. Hafi Orkusalan ehf. í raun ætlað að gefa afslátt sem næmi 4,17% miðað við fyrirhugaðan samningstíma var bjóðandanum í lófa lagið að gera grein fyrir þeim afslætti í viðeigandi reiti á tilboðsblaði. Auk þess var orðalagið sem kvað á um afsláttinn ekki fyllilega skýrt en fyrir liggur í málinu að Orkusalan ehf. fékk tækifæri til þess að skýra orðalagið eftir opnun tilboða. Á þeim tíma hafði bjóðandinn hins vegar upplýsingar um fjárhæð annarra tilboða og gat þannig getið sér þess til hversu mikinn afslátt þurfti að gefa til þess að tilboðið yrði lægst. Var varnaraðila við þessar aðstæður óheimilt að taka tillit til afsláttarins við mat á tilboðum með þeim hætti sem gert var, sbr. 71. og 72. gr. laga nr. 84/2007 eins og þessi ákvæði verða skýrð með hliðsjón af jafnræðisreglu 14. gr. laganna.

 Samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 er kaupandi skaðabótaskyldur ef brot hans á lögunum og reglum um opinber innkaup hefur skert möguleika bjóðanda á að verða valinn af kaupanda til samningsgerðar. Samkvæmt framansögðu liggur fyrir brot varnaraðila við mat og val á tilboðum. Því er áður lýst að kærandi átti lægsta verðtilboð sem barst í hinu kærða örútboði áður en varnaraðili endurmat tilboðin. Kærandi átti þannig raunhæfa möguleika á að verða valinn til samningsgerðar í kjölfar hins kærða örútboðs. Það er því álit kærunefndar útboðsmála að varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna þátttöku hans í örútboði nr. 20418 innan rammasamnings um raforku nr. RK 05.07. Með hliðsjón af úrslitum málsins er varnaraðila gert að greiða kæranda málskostnað eins og nánar greinir í úrskurðarorði.

Úrskurðarorð:

Varnaraðili, Ríkiskaup, er skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, HS Orku hf., vegna örútboðs varnaraðila nr. 20418 innan rammasamnings um raforku nr. RK 05.07.

            Varnaraðili greiði kæranda, HS Orku hf., 600.000 krónur í málskostnað.

                   Reykjavík, 24. mars 2017.

     Skúli Magnússon

               Ásgerður Ragnarsdóttir

   Stanley Pálsson