Kærunefnd útboðsmála

Ellert Skúlason ehf. og A.B.L. tak ehf. gegnAkraneskaupstað og Work North ehf.

3.5.2018

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 6. apríl 2018

í máli nr. 24/2017:

Ellert Skúlason ehf. og

A.B.L. tak ehf.

gegn

Akraneskaupstað og

Work North ehf.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 3. nóvember 2017 kærðu Ellert Skúlason ehf. og A.B.L. tak ehf. útboð varnaraðila Akraneskaupstaðar auðkennt „Niðurrif Sementsverksmiðju á Akranesi“. Kærendur krefjast þess aðallega að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi þá ákvörðun varnaraðila frá 17. október 2017 að ganga til samninga við Work North ehf. á grundvelli tilboðs félagsins í hinu kærða útboði. Þess er krafist til vara að nefndin beini því til varnaraðila að bjóða verkið út að nýju, láti upp álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila auk þess sem krafist er málskostnaðar.

          Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Í greinargerð hans 27. nóvember 2017 koma ekki fram eiginlegar kröfur en skilja verður málatilbúnað hans á þann hátt að þess sé krafist að öllum kröfum kærenda verði hafnað. Þá var lægstbjóðanda í hinu kærða útboði, Work North ehf., gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Skilaði fyrirtækið greinargerð 15. nóvember 2017 þar sem fram kom að engin efni væru til að fallast á kröfur kærenda. Kærendum var gefin kostur á að skila andsvörum en engin frekari gögn bárust.

I

Hinn 21. júlí 2017 auglýsti Akraneskaupstaður eftir tilboðum í niðurrif á byggingum og búnaði Sementsverksmiðjunnar á Akranesi. Um var að ræða niðurrif á mannvirkjum um 140.000 m3 að brúttórúmmáli og var rifsvæðið 14.000 m2. Var óskað eftir tilboðum í tilhögun I og/eða tilhögun II, þar sem um var að ræða mismunandi meðhöndlun steypubrota. Áætlað var að verkinu yrði lokið 20. ágúst 2018.

          Af fundargerð opnunarfundar 5. september 2017 verður ráðið að alls hafi borist tólf tilboð í verkið. Átti fyrirtækið Work North ehf. lægsta tilboðið bæði í tilhögun I og II. Nam tilboð fyrirtækisins í tilhögun I 175.279.000 krónur. Kostnaðaráætlun vegna þessa hluta útboðsins var að fjárhæð 326.130.000 krónur og var tilboðið því 54% af kostnaðaráætlun. Tilboð fyrirtækisins í tilhögun II var 160.722.000 krónur. Kostnaðaráætlun vegna þessa hluta útboðsins var að fjárhæð 271.260.000 krónur og var tilboðið því 59% af kostnaðaráætlun. Hæsta tilboð í tilhögun I nam 994.210.000 krónum en í tilhögun II 666.575.215 krónum.

          Vegna ábendinga um að Work North ehf. uppfyllti ekki kröfur um hæfi óskaði varnaraðili eftir frekari upplýsingum frá fyrirtækinu áður gengið yrði til samninga við það. Þannig var óskað eftir upplýsingum frá öðru sveitarfélagi um reynslu af viðskiptum við fyrirtækið, óskað var eftir skýringum á fjárhæð tilboða fyrirtækisins með hliðsjón af 81. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup auk þess sem óskað var eftir upplýsingum um eignarhald þess og móðurfélags þess með vísan til 68. gr. sömu laga og eftir vottorðum sem staðfestu að útilokunarástæður skv. 1., 2., 3.. eða 4. mgr. 68. gr., sbr. 74. gr. laganna ættu ekki við um fyrirtækin eða einstaklinga sem þeim tengdust. Einnig var óskað eftir upplýsingum um fjárhagsstöðu fyrirtækisins og hvaða vélum og tækjum fyrirtækið hefði yfir að ráða. Var í kjölfarið samþykkt að ganga til samninga við Work North ehf. á fundi skipulags- og umhverfisráðs varnaraðila þann 17. október 2017.

II

Kærandi byggir á því að lægstbjóðandi, Work North ehf., uppfylli ekki kröfur 4., 6. og 7. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Í ákvæðum þessum sé mælt fyrir um heimild til að útiloka bjóðanda í útboði ef kaupandi getur sýnt fram á að bjóðandi hafi brotið gegn skyldum um greiðslu opinberra gjalda, lífeyrissjóðsiðgjalda eða annarra lögákveðinna gjalda eða ef fyrirtæki er undir gjaldþrotaskiptum, hefur fengið heimild til greiðslustöðvunar eða er í sambærilegri stöðu. Þá verði ráðið af framangreindum ákvæðum að við mat á því hvort ákvæðin eigi við skuli litið til þess hvort um sé að ræða sömu rekstrareiningu, með sömu eða nær sömu eigendur í sömu eða nær sömu atvinnustarfsemi á sama markaði, án tillits til þess hvort fyrirtækið hafi skipt um kennitölu eða verið stofnað að nýju. Ákvæði þessu sé ætlað að koma í veg fyrir svonefnt kennitöluflakk.

            Byggir kærandi á því að lægstbjóðandi hafi verið stofnaður 1984 en nafni þess og tilgangi hafi nýlega verið breytt, en áður hafi tilgangur fyrirtækisins verið veisluþjónusta og heildverslun. Engin þekking og reynsla sé í fyrirtækinu af störfum eins og því sem boðið hafi verið út. Eini stjórnarmaður félagsins og maki hennar hafi komið að rekstri margra fyrirtækja og hafi a.m.k. sex fyrirtæki sem þau hafi komið að verið tekin til gjaldþrotaskipta á undanförnum árum. Þá hafi þau rekið fyrirtæki sem sé til rannsóknar vegna gruns um stórfelld skattalagabrot og gruns um að brotið hafi verið á réttindum erlendra starfsmanna. Þau hafi verið handtekin og muni hafa sætt gæsluvarðhaldi vegna þessa. Rannsókn á skattsvikum fyrirtækisins sé í fullum gangi. Gert hafi verið árangurslaust fjárnám hjá fyrirtækinu til að tryggja greiðslu ýmissa vangoldinna opinberra gjalda og skatta. Vegna þessarar sögu stjórnenda lægstbjóðenda beri að útiloka hann frá þátttöku í útboðinu. Kærendur geti ekki keppt á jafnréttisgrundvelli við aðila sem standi ekki skil á opinberum gjöldum eða greiði starfsmönnum sínum lágmarkslaun.

III

Af hálfu varnaraðila er byggt á því að hann hafi gert ítarlega skoðun á lægstbjóðanda í hinu kærða útboði. Fyrir liggi að fyrirtækið hafi ekki brotið gegn skyldum um greiðslu opinberra gjalda, lífeyrissjóðsgjalda eða annarra lögákveðinna gjalda. Því hafi ekki verið ástæða til að útiloka fyrirtækið á grundvelli 4. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þá eigi engin af þeim útilokunarástæðum sem fram komi í 6. mgr. 68. gr. við um lægstbjóðanda. Þá liggi ekki fyrir upplýsingar um að fyrirtækið eða móðurfélag þess hafi brotið gegn innlendum eða alþjóðlegum kröfum á sviði umhverfis-, félagsmála- og vinnuréttar. Ekki hafi verið óskað eftir gjaldþrotaskiptum eða sambærilegum aðgerðum eða sýnt fram á að fyrirtækið hafi sýnt alvarlega vanrækslu í starfi eða það hafi gengið til samninga við önnur fyrirtæki í þeim tilgangi að raska samkeppni. Athugun varnaraðila bendi til þess að fyrirtækið hafi staðið við aðra samninga sem það hefur gert við opinbera aðila. Ekki sé heimilt að lögum að hafna tilboði lægstbjóðanda á þeim grundvelli að fyrirtæki sem stjórnarmaður þess og maki hafi komið að hafi orðið gjaldþrota á undanförnum árum. Þá sé ekki heimilt að hafna tilboði á grundvelli þess að verið sé að rannsaka mál fyrirsvarsmanna lægstbjóðanda eða aðila tengdum fyrirsvarsmanni hans. Lægstbjóðandi hafi því uppfyllt allar kröfur útboðsins og því hafi ekki verið fyrir hendi lögmætar forsendur til að hafna því að ganga til samninga við fyrirtækið.

          Work North ehf. byggir á því að kæra í máli þessu beinist ekki að fyrirtækinu. Fyrirtækið hafi uppfyllt öll skilyrði og sé í góðum rekstri. Það hafi staðið heiðarlega og rétt að tilboðsgerð og skilað öllum gögnum. Þá hafi það á árinu 2017 tekið að sér og skilað stórverkum fyrir fjölda aðila. Ekkert tilefni sé til þess að verða við kröfum kærenda.                                               

IV

Í 1. mgr. 23. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup kemur fram að öll innkaup opinberra aðila yfir innlendum viðmiðunarfjárhæðum skuli bjóða út og gera í samræmi við þau innkaupaferli sem nánar er kveðið á um í IV. kafla laganna. Samkvæmt 4. mgr. 123. gr. laganna öðlast ákvæði 1. mgr. 23. gr. þó ekki gildi fyrr en 31. maí 2019 að því er varðar innkaup sveitarfélaga, stofnana þeirra og annarra opinberra aðila á þeirra vegum. Fram til þess tíma eru innkaup á vegum sveitarfélaga því ekki útboðsskyld nema þau nái  viðmiðunarfjárhæðum fyrir opinber innkaup á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. 4. mgr. greinarinnar. Í athugasemdum með frumvarpi sem varð að lögum nr. 120/2016 kemur skýrt fram að ætlunin sé að viðhalda óbreyttu fyrirkomulagi hvað varðar innkaup sveitarfélaga til 31. maí 2019 og gefa sveitarfélögum þannig svigrúm til þess að laga innkaupareglur sínar og ferli að hinum nýju lögum. Samkvæmt þessu fjallar kærunefnd útboðsmála, að svo stöddu, aðeins um lögmæti innkaupa sveitarfélaga að því marki sem þau eru útboðsskyld á Evrópska efnahagssvæðinu.

            Í máli þessu verður að miða við að varnaraðili hafi stefnt að gerð verksamnings í skilningi 2. mgr. 4. gr. laga um opinber innkaup, eins og greinin verður skýrð með hliðsjón af II. viðauka við tilskipun nr. 2014/24/ESB um opinber innkaup. Samkvæmt reglugerð nr. 904/2016 um auglýsingu innkaupa á útboðsvef, viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa og innkaup samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup er viðmiðunarfjárhæð vegna innkaupa sveitarfélaga á verkum 805.486.000 krónur. Samkvæmt gögnum málsins var kostnaðaráætlun vegna tilhögunar I í hinu kærða útboði 326.130.000 krónur og vegna tilhögunar II 271.260.000 krónur. Þá voru öll tilboð sem bárust í útboðinu, utan eins, lægri en framangreind viðmiðunarfjárhæð. Verður því að leggja til grundvallar að hin kærðu innkaup hafi ekki náð viðmiðunarfjárhæðum vegna útboðsskyldu á EES-svæðinu og fellur ágreiningur aðila þar af leiðandi ekki undir úrskurðarvald kærunefndar útboðsmála. Verður því að vísa málinu frá kærunefnd útboðsmála.

            Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Kröfum kærenda, Ellerts Skúlasonar ehf. og A.B.L. tak ehf., vegna útboðs varnaraðila Akraneskaupstaðar auðkennt „Niðurrif Sementsverksmiðju á Akranesi“, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

          Málskostnaður fellur niður.

 Reykjavík, 6. apríl 2018.

                                                                             Skúli Magnússon

                                                                             Stanley Pálsson

                                                                            Ásgerður Ragnarsdóttir