Kærunefnd útboðsmála

BL ehf. gegn Strætó bs. og Yutong Eurobus ehf.

18.7.2017

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 13. júlí 2017

í máli nr. 5/2017:

BL ehf.

gegn

Strætó bs. og

Yutong Eurobus ehf.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 16. febrúar 2017 kærði BL ehf. örútboð Strætó bs. (hér eftir vísað til sem varnaraðila) auðkennt „Samningskaup – Örútboð III. Endurnýjun strætisvagna“. Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála ógildi ákvörðun varnaraðila um að taka tilboði Yutong Eurobus ehf. í hinu kærða útboði og nefndin veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila. Þá er krafist málskostnaðar. 

          Varnaraðila og Yutong Eurobus ehf. var gefin kostur á að koma að athugasemdum vegna kæru í máli þessu. Með greinargerðum 24. febrúar og 23. mars 2017 krafðist varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda yrði vísað frá nefndinni eða þeim hafnað. Jafnframt var krafist málskostnaðar úr hendi kæranda. Með greinargerð 24. febrúar 2017 krafðist Yutong Eurobus ehf. þess að kröfum kæranda yrði hafnað. Kæranda var gefinn frestur til 12. júní 2017 til að koma að andsvörum en engar athugasemdir bárust.

          Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 9. mars 2017 var hafnað þeirri kröfu kæranda að hið kærða útboð yrði stöðvað um stundarsakir.

I

Mál þetta lýtur að örútboði varnaraðila, svonefndu örútboði III, sem fram fór í nóvember 2016, þar sem óskað var tilboða í kaup á 5-9 strætisvögnum. Fór örútboð þetta fram á grundvelli rammasamnings nr. 13002 sem gerður var í kjölfar rammasamningsútboðs sem fram fór í nóvember 2013. Í mars 2015 og júní 2016 höfðu farið fram sams konar örútboð á grundvelli sama rammasamnings, auðkennd örútboð I og II. Fyrir liggur að í útboðsgögnum vegna gerðar rammasamningsins var m.a. mælt fyrir að við mat á tilboðum í örútboðum innan rammasamnings skyldi litið til þriggja þátta; líftímakostnaðar strætisvagna, sem skyldi hafa 80% vægi við mat tilboða, gæði boðinna strætisvagna, sem skyldi hafa 15% vægi, og gæði þjónustu, sem skyldi hafa 5% vægi. Af gögnum málsins verður ráðið að skilmálum rammasamnings hafi verið breytt nokkuð í örútboðum þeim sem framkvæmd hafa verið í kjölfarið, einkum þó við örútboð II, þar sem m.a. vægi valforsendna í matslíkani var breytt. Í gögnum málsins kemur fram að breytingar þessar hafi verið kynntar rammasamningshöfum með minnisblöðum ráðgjafa varnaraðila og kærandi hafi tekið þátt í þessum örútboðum. Þá liggur fyrir að 7. febrúar sl. hafi varnaraðili tilkynnt að hann hygðist ganga til samninga við Yutong Eurobus ehf. í hinu kærða örútboði, en fyrirtækið hafði fengið hæstu einkunn við mat á tilboðum í útboðinu.

II

Kærandi byggir á því að við hið kærða útboð hafi útboðsskilmálum rammasamningsins verið breytt umfram það sem sé heimilt samkvæmt lögum nr. 120/2016 um opinber innkaup og skilmálum rammasamningsins. Þannig hafi ákvæði skilmála rammasamnings ekki heimilað breytingar sem hafi áhrif á einkunnagjöf tilboða auk þess sem sú breyting sé í andstöðu við ákvæði 3. mgr. 40. gr., sbr. 4. mgr. 90. gr. laga um opinber innkaup. Eftir breytingarnar grundvallist mat á tilboðum á öðrum atriðum en upphaflega hafi verið byggt á, án nægilegs rökstuðnings. Þetta raski stöðu aðila verulega með ólögmætum hætti.

          Kærandi byggir jafnframt á því að jafnræði bjóðenda í örútboði III hafi verið raskað þar sem ekki hafi verið gerðar sömu kröfur til þeirra bjóðenda sem skiluðu tilboði fyrir strætisvagna knúna díselolíu annars vegar og hins vegar til þeirra sem skiluðu tilboði fyrir vagna sem gangi fyrir raforku. Þannig hafi kæranda verið gert að skila rannsóknarskýrslu um líftímakostnað þeirra strætisvagna sem hann bauð, unninni af þriðja aðila og sérstaklega vottaðri, en svo virðist sem seljendur rafbíla hafi ekki þurft að standa skil á sambærilegri skýrslu. Því séu mismunandi kröfur gerðar til bjóðenda eftir því hvort þeir bjóði rafmagnsbíla eður ei. Með því sé jafnræði bjóðenda raskað í  andstöðu við lög.

          Kærandi telur að mat tilboða á grundvelli nýrra skilmála hafi leitt til þess að tilboði hans hafi ekki verið tekið. Hann hafi átt lægsta tilboðið í útboðinu á grundvelli upphaflegra útboðsskilmála og því séu líkur á að tilboði hans hefði verið tekið. Því hafi varnaraðili bakað sér bótaskyldu.  

III

Varnaraðili byggir kröfu um frávísun á því að kæra hafi borist að liðnum kærufresti samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Kæran varði annars vegar breytingar á útboðsskilmálum í örútboði II og hins vegar ákvæði sem hafi að mestu verið óbreytt í örútboðsgögnum allt frá örútboði I. Breytingar á útboðsskilmálum í örútboði II hafi verið kynntar rammasamningshöfum með minnisblaði 25. maí 2016 og örútboðsgögn í örútboði I hafi verið afhent 13. apríl 2015. Kærufrestur hafi því verið löngu liðinn hinn 16. febrúar 2017 er kæra barst kærunefnd.

          Þá byggir varnaraðili á því að ákvæði laga nr. 84/2007 um opinber innkaup gildi ekki um útboðið eins og kærandi byggi á þar sem um sé að ræða útboð sem falli undir reglugerð nr. 755/2007 sem innleiðir tilskipun Evrópusambandsins nr. 2004/17/EB um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu, eða hina svokölluðu veitutilskipun, í íslenskan rétt. Valforsendur í örútboðum þeim, sem farið hafi fram, hafi að fullu verið í samræmi við ákvæði tilskipunarinnar auk þess sem áskilinn hafi verið réttur í útboðsgögnum til að gera breytingar á samningstímanum í örútboðum og öllum breytingum hafi verið góð skil með skriflegum tilkynningum til rammasamningshafa áður en tilboðsfrestur hafi byrjað að líða. Þá er því hafnað sem röngu og ósönnuðu að mat á tilboðum á grundvelli nýrra skilmála hafi leitt til þess að tilboði kæranda hafi ekki verið tekið. Þá hafi ekki verið gerðar neinar mismunandi kröfur til bjóðenda. Ekki sé mögulegt að skila rannsóknarskýrslu um líftímakostnað strætisvagna sem knúnir eru rafmagni, unna af þriðja aðila og sérstaklega vottaðar, vegna ólíkra eiginleika slíkra vagna og þeirra sem knúnir eru díselolíu. Hins vegar hafi borið að skila inn með rafmagnsvögnum útreikningi á líftímakostnaði sem væri samanburðarhæfur við útreikning líftímakostnaður vegna annarra vagna. Ekki hafi því verið um brot á jafnræði að ræða. 

          Kærandi bendir jafnframt á að þegar hafi verið gerður samningur við Yutong Eurobus ehf. og því sé ekki unnt að verða við kröfu kæranda um að fella úr gildi þá ákvörðun að ganga til samninga við fyrirtækið, sbr. 1. mgr. 114. gr. laga um opinber innkaup. Þá sé ekki fyrir hendi bótaskylda enda hafi lög ekki verið brotin og ekki verið sýnt fram á að tilboði kæranda hefði verið tekið hefðu valforsendur útboðsgagna staðið óbreyttar.

          Kærandi krefst þess einnig að kæranda verði gert að greiða sér málskostnað, þar sem kæra hafi verið sett fram löngu eftir að lögbundinn kærufrestur hafi verið liðinn auk þess sem fullyrðingar í kæru skorti lagastoð.

          Í greinargerð Yutong Eurobus ehf. er einnig byggt á því að kæra hafi komið fram að liðnum kærufresti samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga um opinber innkaup. Þá er því mótmælt að jafnræði bjóðenda hafi verið raskað auk þess sem breytingar á útboðskilmálum hafi verið í samræmi við lög um opinber innkaup og ákvæði rammasamnings. Þá hafi skýrsla um líftímakostnað þeirra strætisvagna sem fyrirtækið hafi boðið verið unnin af óháðum þriðja aðila.

IV

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Af gögnum málsins verður ráðið að skilmálum rammasamnings hafi verið breytt í örútboðum II og III sem fram fóru í júní og nóvember 2016. Athugasemdir í kæru lúta að þeim breytingum sem gerðar voru í örútboði II. Gögn málsins bera með sér að kærandi hafi tekið þátt í því útboði og að hinir breyttu skilmálar hafi verið kynntir honum með minnisblaði ráðgjafa varnaraðila sem var sent kæranda 1. júní 2016. Verður því að miða við kæranda hafi þá mátt vera ljósar þær breytingar sem hann nú mótmælir. Kærufrestur vegna þessara breytinga á skilmálum var því löngu liðinn við móttöku kæru í máli þessu 16. febrúar 2017. Þá liggur fyrir að kæranda bárust gögn frá varnaraðila 12. janúar 2017 vegna örútboðs III sem hann telur sýna að gerðar séu mismunandi kröfur til bjóðenda díselbifreiða annars vegar og rafmagnsbifreiða hins vegar. Var kærufrestur vegna þessara atriða einnig liðinn þegar kæra var móttekin. Verður því að vísa máli þessu frá kærunefnd útboðsmála.

          Ekki er tilefni til að gera kæranda að greiða málskostnað í máli þessu, svo sem varnaraðili krefst.

Úrskurðarorð:

Kröfum kæranda, BL ehf., vegna útboðs Strætó bs. auðkennt „Samningskaup – Örútboð III. Endurnýjun strætisvagna“, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

            Málskostnaður fellur niður.

                    Reykjavík, 13. júlí 2017

                                                                                        Skúli Magnússon

                                                                                        Ásgerður Ragnarsdóttir

                                                                                        Stanley Pálsson