Kærunefnd útboðsmála

Rafal ehf. gegn RARIK ohf. Ríkiskaupum, RST neti ehf.og Hraunsölum ehf.

11.5.2017

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 24. mars 2017

í máli nr. 7/2017:

Rafal ehf.

gegn

RARIK ohf.

Ríkiskaupum

RST neti ehf.

og Hraunsölum ehf.

Með kæru 6. mars 2017 kærði Rafal ehf. útboð Ríkiskaupa, fyrir hönd RARIK ohf. (hér eftir vísað til sem „varnaraðila“) nr. 20460 „Jarðspennistöðvar fyrir RARIK“. Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi ákvörðun um val á tilboði RST nets ehf. og Hraunsala ehf. og tilboði þeirra verði vísað frá útboðinu. Hafi samningur þegar komist á gerir kærandi kröfu um að samningurinn verði lýstur óvirkur. Þá er þess krafist að varnaraðila RARIK ohf. verði gert að greiða kæranda málskostnað. Í þessum þætti málsins tekur nefndin afstöðu til kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 110 gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.     

Í desember 2016 auglýstu varnaraðilar hið kærða útboð þar sem óskað var eftir tilboðum í jarðspennistöðvar. Kafli 1.9.4 í útboðsgögnum nefnist „Fjárhagsstaða bjóðanda“ og þar segir: „Fjárhagsstaða bjóðanda skal vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Bjóðendur skulu uppfylla eftirfarandi hæfiskröfur. Bjóðandi skal sýna fram á rekstrar- og fjárhagslega stöðu sína með því að skila inn með tilboði ársreikningi fyrir árið 2015. Ársreikningurinn skal vera staðfestur, endurskoðaður eða kannaður og áritaður af endurskoðanda án fyrirvara um fjárhagslega stöðu. Með reikningsskilunum skal bjóðandi sýna fram á jákvætt handbært fé frá rekstri og jákvætt eigið fé í lok árs 2015. Sjá B6 í tilboðshefti. Eiginfjárhlutfall í lok síðasta reikningsárs 2015 skal nema a.m.k. 10% af samtölu eigna. Sé eiginfjárhlutfall lægra en 10% af samtölu eigna, eða fyrirtæki ekki í rekstri á umræddu tímabili, SKAL seljandi leggja fram bankaábyrgð sem tryggir 15% af kaupum á ársgrundvelli (til viðbótar við almenna verktryggingu). Sú bankaábyrgð skal gilda út samningstímann.“ Í kafla 1.9.6 í útboðsgögnum er fjallað um tæknilega getu og þar er m.a. gerð sú krafa að bjóðandi hafi að minnsta kosti þriggja ára reynslu af spennaviðgerðum eða framleiðslu spennistöðva. Kafli 2.7 í útboðsgögnum nefnist „Framsetning tilboðs“ og þar segir m.a.: „Fleiri fyrirtækjum/lögaðilum er heimilt að standa að tilboði sameiginlega, enda teljast þau þá bera sameiginlega ábyrgð á efndum samnings og skulu þeir þá allir tilgreindir sem bjóðendur og skrifa undir tilboðið sem slíkir. Komi einn lögaðili fram fyrir hönd þeirra allra skal fylgja skrifleg staðfesting umbjóðenda um slíkt umboð. Allir sem koma að tilboði skulu standast hæfisskilyrði um persónulegar aðstæður en sameiginlega geta þeir uppfyllt skilyrði um fjárhagslegt og tæknilegt hæfi.“

Opununarfundur tilboða var 12. janúar 2017 og bárust tvö tilboð. Tilboð kæranda var að fjárhæð 235.335.641 króna en sameiginlegt tilboð RST nets ehf. og Hraunsala ehf. var að fjárhæð 177.332.964 krónur. Ársreikningur Hraunsala ehf. sem fylgdi með síðarnefnda tilboðinu var ekki staðfestur af endurskoðanda. Þar sem tilboð RST nets ehf. og Hraunsala ehf. var rúmum 70 milljón krónum undir kostnaðaráætlun óskuðu varnaraðilar eftir skýringarfundi með bjóðendunum. Í þeim viðræðum kom fram að Hraunsalir ehf. myndu leggja fram staðfestan, endurskoðaðan eða kannaðan ársreikning og áritaðan af endurskoðanda án fyrirvara um fjárhagslega stöðu. Slíkur ársreikningur var lagður fram 13. mars 2017.

            Í meginatriðum telur kærandi að sameiginlegt tilboð bjóðendanna tveggja uppfylli ekki skilyrði útboðsgagna um fjárhagslegt hæfi og tæknilega getu. Ársreikningur Hraunsala ehf. hafi ekki verið í því horfi sem áskilið hafi verið og ársreikningur RST nets ehf. hafi sýnt fram á neikvætt handbært fé frá rekstri og þannig ekki uppfyllt fyrrgreindar kröfur útboðsgagna um fjárhagsstöðu bjóðenda. Þá hafi Hraunsalir ehf. enga reynslu af spennaviðgerðum eða framleiðslu spennistöðva og ekki verði byggt á tæknilegri getu RST nets ehf. þar sem svo mikill vafi leiki á rekstrarhæfi félagsins.

 Niðurstaða

            Eins og áður segir byggir kærandi málatilbúnað sinn að miklu leyti á þeim ársreikningi Hraunsala ehf. sem fylgdi með tilboði félagsins og RST nets ehf. Óumdeilt er að sá ársreikningur var ekki í því horfi sem útboðsgögn áskildu. Eftir opnun tilboða barst hins vegar ársreikningur í fullnægjandi horfi, þ.e. staðfestur, kannaður og undirritaður af endurskoðanda. Samkvæmt meginreglu opinberra innkaupa er kaupanda heimilt að fara fram á að bjóðandi bæti við upplýsingum eða gögnum eftir opnun tilboða ef slíkar viðbótarupplýsingar fela ekki í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðs, raska ekki samkeppni og ýta ekki undir mismunun, sbr. 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Kærunefnd útboðsmála lítur svo á að raunveruleg fjárhagsleg staða fyrirtækis sé það sem miða skuli við þegar hæfi bjóðanda er metið. Raunveruleg staða breytist ekki þótt bjóðandi leggi fram, eftir opnun tilboða, frekari upplýsingar og formlegri staðfestingar en fylgdu tilboði í upphafi. Var því hvorki um að ræða breytingu á grundvallarþætti tilboðs né mismunun bjóðenda þótt Hraunsalir ehf. hafi lagt fram ársreikning á fullnægjandi formi eftir opnun tilboða. Ekki fer á milli mála að ársreikningurinn sýnir jákvætt handbært fé frá rekstri og jákvætt eigið fé í lok árs 2015. Ársreikningurinn er áritaður af endurskoðanda án fyrirvara um fjárhagslega stöðu félagsins. Leiðir staða Hraunsala ehf. samkvæmt ársreikningnum til þess að samtals er handbært fé félaganna tveggja 12.481.200 krónur, eigið fé er 158.979.530 krónur og eiginfjárhlutfall samtals 32%. Er þannig ljóst að sameiginlegt tilboð Hraunsala ehf. og RST nets ehf. uppfyllti skilyrði útboðsgagna um fjárhagsstöðu bjóðanda. Þá er óumdeilt að RST net ehf. uppfyllir kröfur útboðsgagna um tæknilega getu og uppfyllir sameiginlegt tilboð bjóðendanna tveggja því útboðsskilmála.

Samkvæmt þessu hafa ekki verið leiddar verulegar líkur að því að kaupandi hafi brotið gegn ákvæðum laga um opinber innkaup við val á tilboði í hinu kærða útboði og er því ekki fullnægt skilyrðum 1. mgr. 110 gr. laganna fyrir stöðvun samningsgerðar.

Ákvörðunarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, Rafals ehf., um að stöðvuð verði samningsgerð milli varnaraðila, RARIK ohf. og Ríkiskaupa, og RST nets ehf. og Hraunsala ehf., á grundvelli útboðs nr. 20460 „Jarðspennistöðvar fyrir RARIK“.

              Reykjavík, 24. mars 2017

                                                                                  Skúli Magnússon

                                                                                  Ásgerður Ragnarsdóttir

                                                                                  Stanley Pálsson