Mál nr. 18/2015. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 21. desember 2015
í máli nr. 18/2015:
Xergi A/S
gegn
Sorpu bs.
Með kæru 6. október 2015 kærði Xergi A/S forval varnaraðila Sorpu bs. nr. 071501 auðkennt „Waste Treatment Plant in Álfsnes.“ Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila um að hafna þátttöku kæranda í forvalinu, auk þess sem krafist er málskostnaðar.
Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með greinargerð 21. október 2015 krafðist varnaraðili þess aðallega að öllum kröfum kæranda yrði vísað frá kærunefnd útboðsmála en til vara að nefndin hafnaði öllum kröfum kæranda. Auk þess er krafist málskostnaðar úr hendi kæranda.
I
Varnaraðili auglýsti eftir þátttöku áhugasamra fyrirtækja í forvali fyrir samkeppnisviðræður um tæknilausn fyrir sorpvinnslustöð í Álfsnesi með tilkynningu á vef Evrópusambandsins 16. júlí 2015. Í forvalsgögnum kom fram að þátttökutilkynningum skyldi skilað (e. „submitted“) eigi síðar en 27. ágúst 2015 kl. 10:00. Einnig kom fram að ef þátttökutilkynningar yrðu sendar með pósti eða með símbréfi væri þátttakandi sjálfur ábyrgur fyrir því að tilkynningin bærist í réttar hendur fyrir lok frests til að skila inn tilkynningum. Þá liggur fyrir að auglýsingar um forvalið birtust í innlendum dagblöðum 18. júlí 2015 þar sem fram kom að þátttökutilkynningar skyldu hafa borist á skrifstofu varnaraðila eigi síðar en á framangreindu tímamarki.
Kærandi kveðst hafa hringt í starfsmann varnaraðila 25. ágúst 2015 og tilkynnt þátttöku í forvalinu. Á opnunarfundi sem haldinn var 27. ágúst 2015 kl. 10:00 kom fram að þátttökutilkynningar hefðu borist frá þremur fyrirtækjum, en tilkynning frá kæranda var ekki þar á meðal. Með bréfi varnaraðila til kæranda 3. september 2015 var þátttökutilkynning kæranda send honum til baka óopnuð með þeim skýringum að tilkynningin hefði borist fimmtudaginn 27. ágúst 2015 kl. 13:30, eða eftir að frestur til að skila tilkynningum hafi verið liðinn. Í bréfi þessu var kærandi upplýstur um að hann gæti kært ákvörðun þessa til kærunefndar útboðsmála innan kærufrests sem sagður var vera fjórar vikur frá þeim tíma sem kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann teldi brjóta gegn réttindum sínum.
Með bréfi dagsettu 7. september 2015 óskaði kærandi eftir því að tilkynning hans yrði tekin gild í forvalinu þar sem hún hefði komið til Íslands um morguninn 26. ágúst 2015 en afhending tafist umfram framangreind tímamörk vegna tafa við tollafgreiðslu.
II
Kærandi byggir á því að varnaraðili hafi með tilkynningu dagsettri 3. september 2015, sem hann hafi móttekið 7. september 2015, veitt honum fjögurra vikna kærufrest. Því hafi kæra ekki borist of seint þegar hún var móttekin 6. október sl. Í ljósi þessa verði einnig að teljast afsakanlegt að kæra hafi borist kærunefnd útboðsmála eftir að 20 daga kærufrestur 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup var liðinn, sbr. 1. mgr. 28. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, enda hafi varnaraðili veitt rangar leiðbeiningar um kærufrest. Fordæmi séu fyrir því í stjórnsýslunni að taka kærur til efnismeðferðar eftir að kærufrestur sé liðinn hafi ekki verið veittar lögboðnar leiðbeiningar um kærufresti.
Þá telur kærandi að skilja verði forvalsgögn svo að tilkynningu um þátttöku í forvali þyrfti að hafa verið send (þ.e. „submitted“) fyrir kl. 10:00 fimmtudaginn 27. ágúst 2015, en ekki að tilkynningin hafi þurft að vera komin til varnaraðila, eða „received“, fyrir þann tíma. Forvalsgögn hafi verið óskýr að þessu leyti og á þeim óskýrleika verði varnaraðili að bera hallann. Þá hafi kærandi látið vita fyrir opnun þátttökutilkynninga 25. ágúst 2015 að hann hygðist taka þátt í útboðinu með því að hringja í starfsmann kæranda og upplýsa hann um það. Með því hafi hann uppfyllt áskilnað forvalsgagna um tilkynningu um þátttöku.
Kærandi telur að jafnræði bjóðenda sé ekki raskað þótt honum yrði boðið að taka þátt í fyrirhugðum samkeppnisviðræðum. Grundvallarmunur sé á forvali og útboði, enda hafi þátttakendur í forvali ekki hlotið samning. Telur kærandi af þessum sökum að tilboð sem berist eftir forvalsfrest eigi að komast að ef þau berast of seint af ástæðum sem þátttakanda í forvali verður ekki kennt um.
III
Varnaraðili Sorpa bs. byggir á því að frestur samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup til að kæra ákvörðun hans um að hafna þátttöku kæranda í forvalinu hafi verið liðinn við móttöku kæru 6. október sl. Um sé að ræða lögbundinn kærufrest sem ákvarðanir einstakra kaupenda geti ekki breytt. Einnig hafi liðið meira en fjórar vikur frá því að kærandi hafi móttekið tilkynningu varnaraðila hinn 7. september 2015 og þar til kæra hafi verið lögð fram hinn 6. október sl. Því beri að vísa málinu frá kærunefnd.
Kærandi byggir jafnframt á því að frestur til að skila tilkynningu um þátttöku í forvalinu hafi verið liðinn þegar þátttökutilkynning kæranda hafi verið móttekin. Auglýsingar og skilmálar forvalsins hafi verið skýrir um að áhugasamir aðilar ættu að skila þátttökutilkynningum til varnaraðila í síðasta lagi kl. 10:00 þann 27. ágúst 2015, en ekki senda þær af stað fyrir þann tíma, eins og kærandi haldi fram. Þá geti símtal í starfsmann varnaraðila ekki fullnægt skilyrðum forvalsgagna um form og gerð þátttökutilkynninga. Auk þess hafi forvalsgögn verið skýr um það að ef tilkynning væri send í pósti þá bæri sendandi ábyrgð á því að hún kæmi til varnaraðila fyrir lok frests. Varnaraðili telur að það myndi raska jafnræði bjóðenda ef kaupandi hefði heimild til að taka inn í samkeppnisviðræður aðila sem skilaði ekki þátttökutilkynningu á sama tíma og aðrir. Þá er því mótmælt að forvalsgögn hafi verið óskýr að þessu leyti. Að lokum telur varnaraðili að kæra í máli þessu sé tilefnislaus og því eigi að taka kröfu hans um að kæranda verði gert að greiða málskostnað til greina.
IV
Samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn rétti sínum. Óumdeilt er að kæra í máli þessu var móttekin hjá kærunefnd útboðsmála eftir að fresti samkvæmt framangreindu ákvæði lauk. Kærandi byggir hins vegar á því að miða eigi við að kærufrestur í máli þessu sé fjórar vikur í samræmi við þær upplýsingar sem fram komu í tilkynningu varnaraðila sem kærandi móttók 7. september 2014, eða að það sé í öllu falli afsakanlegt að kæra hafi ekki borist innan tilgreinds tíma með hliðsjón af hinum röngu upplýsingum varnaraðila um kærufrest, sbr. 1. mgr. 28. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.
Samkvæmt 103. gr. laga um opinber innkaup gilda stjórnsýslulög ekki um ákvarðanir sem teknar eru samkvæmt lögunum. Hins vegar gilda síðarnefndu lögin um meðferð mála fyrir kærunefnd útboðsmála þar sem ákvæðum XIV. kafla laga um opinber innkaup sleppir, sbr. 7. mgr. 95. gr. laganna. Við afmörkun á kærufresti samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laganna ber því að horfa til stjórnsýslulaga, svo og meginreglna stjórnsýsluréttar, eftir því sem við á. Hvað sem þessu líður liggur fyrir að eigi síðar en mánudaginn 7. september sl. mátti kæranda vera ljóst að varnaraðili hafði ákveðið að hafna umsókn hans sem of seint fram kominni. Jafnvel þótt fallist yrði á að miða beri við fjögurra vikna kærufrest, svo sem ranglega var tilgreint í áðurlýstu bréfi ráðgjafa varnaraðila, var sá frestur því einnig liðinn þegar kæran barst kærunefnd útboðsmála þriðjudaginn 6. október sl. Verður málinu því vísað frá kærunefnd.
Ekki eru uppfyllt skilyrði 3. mgr. 97. gr. laga um opinber innkaup til að heimilt sé að fallast á málskostnaðarkröfu varnaraðila. Rétt þykir að málskostnaður falli niður.
Úrskurðarorð:
Kröfum kæranda, Xergi A/S, vegna forvals varnaraðila Sorpu bs. nr. 071501 auðkennt „Waste Treatment Plant in Álfsnes“, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.
Málskostnaður fellur niður.
Reykjavík, 21. desember 2015.
Skúli Magnússon
Ásgerður Ragnarsdóttir
Stanley Pálsson