Mál nr. 15/2015. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 23. september 2015
í máli nr. 15/2015:
Medor ehf.
gegn
Landspítala
og Ríkiskaupum
Með kæru sem barst kærunefnd útboðsmála 31. ágúst 2015 kærir Medor ehf. útboð Ríkiskaupa fyrir hönd Landspítala nr. 20115 „Matrix-assisted laser desorption ionization-time of flight mass spectometer (MALDI-TOF MS)“. Kærandi krefst þess að varnaraðilum verði gert að fella niður skilmála í grein 3.3a og 8.3b í fylgiskjali 14 með útboðinu og að útboðið verði auglýst á nýjan leik án skilmálanna. Þá er þess krafist að varnaraðilum verði gert að greiða málskostnað. Af hálfu varnaraðila er þess aðallega krafist að kærunni verði vísað frá nefndinni en til vara að öllum kröfum kæranda verði hafnað og kærendum gert að greiða málskostnað í ríkissjóð. Í þessum þætti málsins tekur nefndin afstöðu til kröfu kæranda um afléttingu sjálfkrafa banns við samningsgerð samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, sbr. 15. gr. laga nr. 58/2013, en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.
Hinn 1. júli 2015 auglýstu varnaraðilar hið kærða útboð en með því var aflað tilboða í rannsóknartæki fyrir varnaraðila Landspítala. Á fylgiskjali 14 með útboðsgögnum er að finna ýmsar kröfur til tækjanna og þar er m.a. gerð eftirfarandi óundanþæg krafa í grein 3.3a: „The equipment SHALL be a compact, benchtop model“. Aðilar eru sammála um að skilyrðið feli í sér að tæki skuli vera þannig úr garði gert að hægt sé að láta það standa á borði. Á fylgiskjali 14 er einnig að finna eftirfarandi matsforsendu, sem gildir 4%, í grein 8.3b: „In case of major malfunction/down-time of the tendered equipment, access to a backup system with easily transferable methods SHOULD be available locally (greater capital area of Reykjavík)“.
Kærandi telur að fyrra skilyrðið útiloki tæki einungis á grundvelli þess að þau standi á gólfi, jafnvel þótt þau uppfylli allar aðrar kröfur. Þá sé seinna skilyrðið verulega íþyngjandi og óraunhæft. Bæði skilyrðin brjóti gegn markmiði laga um opinber innkaup og meginreglum opinberra innkaupa um hagkvæmni og jafnræði. Um sé að ræða tækniforskriftir sem útiloki að bjóðendum séu veitt jöfn tækifæri og skilmálarnir séu sniðnir að þörfum samkeppnisaðila kæranda. Varnaraðilar telja hins vegar að kærufrestur hafi byrjað að líða þegar kærandi sótti útboðsgögn og hafi því verið liðinn þegar kæra var borin undir nefndina. Auk þess hafi kærandi ekki lagt fram tilboð í hinu kærða útboði og hafi þannig ekki lögvarða hagsmuni af kærunni. Þá sé það í höndum kaupanda hverju sinni að ákveða hvernig þarfir hans verða best uppfylltar og hvaða eiginleikum boðin vara skuli búa yfir. Kröfur til tækjanna séu málefnalegar og gegnsæjar og allir bjóðendur þurfi að uppfylla þær á sama hátt.
Kærandi sótti útboðsgögn 7. júlí 2015 og 10. sama mánaðar sendi kærandi athugasemd til varnaraðila og óskaði eftir því að framangreind skilyrði yrðu felld niður. Varnaraðilar svöruðu 13. ágúst 2015. Kærandi taldi fyrirspurn sinni ekki að fullu svarað og óskaði því að nýju eftir skýringum 17. ágúst sl. sem varnaraðilar svöruðu 20. ágúst 2015.
Niðurstaða
Með tölvubréfi 13. ágúst 2015 höfnuðu varnaraðilar að fella niður þá skilmála sem kærandi telur brjóta gegn réttindum sínum. Við móttöku þessa tölvubréfs byrjaði kærufrestur að líða og var 20 daga frestur samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga um opinber innkaup því ekki liðinn þegar kæran barst nefndinni 31. sama mánaðar. Óumdeilt er að kærandi sótti útboðsgögn og óskaði eftir breytingum á þeim í því skyni að tilboð hans fullnægði kröfum útboðsgagna. Fer því ekki á milli mála að kærandi hefur lögvarða hagsmuni af kærunni.
Kaupendum í opinberum innkaupum er falið að ákveða hverju sinni hvernig þarfir þeirra verða best uppfylltar og hvaða eiginleikum boðin þjónusta, verk eða vara skal búa yfir í því skyni. Tilgreining þessara eiginleika í útboðsgögnum verður þó að byggja á málefnalegum sjónarmiðum auk þess sem gæta verður meginreglna um jafnræði og gagnsæi, sbr. einnig nánari ákvæði 40. gr. laga um opinber innkaup um tækniforskriftir. Í tilvikum þar sem bjóðandi byggir á því að útboðsskilmálar séu ómálefnalegir eða mismuni bjóðendum er það undir honum komið að sýna fram á réttmæti fullyrðinga sinna.
Samkvæmt framangreindu er varnaraðila Landspítala heimilt að gera kröfur til fyrirhugaðra tækja í því skyni að þau falli sem best að húsnæði og vinnuaðstöðu spítalans og er það kæranda að sýna fram á að slíkar kröfur feli í sér ómálefnalega hindrun við þátttöku hans í útboðinu. Horfa verður til þess að þótt í hinu kærða útboði hafi ekki verið gerðar hlutlægar kröfur til stærðar, rúmmáls eða lögunar tækjanna, heldur einungis áskilið að þau gætu staðið á borði, var þetta til þess fallið að tryggja að stærð tækjanna væri hófleg og í öllu falli þannig að ekki þyrfti að gera ráð fyrir sérstöku rými við staðsetningu þeirra á rannsóknarstofu spítalans. Eins og málið liggur fyrir á þessu stigi þess hefur ekki verið sýnt fram á að þessi krafa hafi leitt til þess í reynd að aðeins ein gerð tækisins hafi komið til greina í útboðinu. Þá telur nefndin ekki hafa verið leiddar líkur að því að ómálefnalegt hafi verið að líta til þess, við val á tilboði, hvort stoðþjónusta vegna tækisins var fyrir hendi á því landsvæði þar sem rannsóknarstofa varnaraðilans starfar. Hafa því ekki verið leiddar verulegar líkur að því að skilmálar hins kærða útboðs raski jafnræði bjóðenda og brjóti gegn lögum um opinber innkaup þannig að fullnægt sé skilyrði 1. mgr. 96. gr. laga um opinber innkaup, sbr. 15. gr. laga nr. 58/2013, til stöðvunar útboðsferlisins.
Ákvörðunarorð:
Kröfu kæranda, Medor ehf., um stöðvun útboðs nr. 20115 „Matrix-assisted laser desorption ionization-time of flight mass spectometer (MALDI-TOF MS)“ er hafnað.
Reykjavík, 23. september 2015.
Skúli Magnússon
Ásgerður Ragnarsdóttir
Stanley Pálsson