Mál nr. 5/2015.  Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 18. ágúst 2015

í máli nr. 5/2015:

Jarðlist ehf.

gegn

Ríkiskaupum og

Borgarverki ehf.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 4. maí 2015 kærði Jarðlist ehf. útboð varnaraðila Ríkiskaupa nr. 15856 auðkennt „Gjögurflugvöllur. Endurbætur 2015“. Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála „leggi fyrir kærða að ganga til samninga við kæranda vegna þjónustu sem boðin var út“ í hinu kærða útboði. Til vara er þess krafist að kærunefnd ógildi útboðið og leggi fyrir Ríkiskaup „að bjóða út þjónustuna að nýju“. Til þrautavara er þess krafist að kærunefnd láti uppi álit á skaðabótaskyldu varnaraðila Ríkiskaupa. Auk þess er krafist málskostnaðar.

          Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Varnaraðili Ríkiskaup skilaði greinargerð 8. maí 2015 þar sem þess var krafist að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Varnaraðili Borgarverk ehf. skilaði greinargerð af sinni hálfu sama dag með sömu kröfu. Kærandi skilaði viðbótargreinargerð 12. júní sl. Með bréfi 5. júlí 2015 óskaði kærunefnd eftir viðbótargögnum frá varnaraðila Ríkiskaupum um hæfi Borgarverks ehf. og um hlutverk fyrirtækisins sem undirverktaka kæranda í útboðinu. Gögn þessi bárust kærunefnd með bréfi mótteknu 10. júlí 2015.

          Með ákvörðun kærunefndar þann 20. maí sl. aflétti kærunefnd sjálfkrafa stöðvun útboðsins sem komist hafði á með kæru í máli þessu. 

I

Mál þetta lýtur að framangreindu útboði Ríkiskaupa um endurbætur á Gjögurflugvelli. Af grein 0.1.4 í útboðsgögnum verður ráðið að verkið hafi falist í því að fjarlægja núverandi slitlag, rétta af þversnið, leggja burðarlag og tvöfalda klæðningu á flugbraut, akbraut og snúningsplön við enda flugbrautar á flugvellinum að Gjögri. Einnig að leggja styrktarlag, afréttingarlag og malarslitlag á tiltekin svæði auk þess að setja út fyrir merkingum á flugbraut. Þá kom fram í grein 0.1.3 að bjóðendur skyldu uppfylla a.m.k. annað af tveimur skilyrðum um tæknilega getu; „að hafa unnið a.m.k. eitt verkefni svipaðs eðlis fyrir verkkaupa eða annan aðila á sl. 5 árum eða tilgreindur yfirstjórnandi (verkefnisstjóri/verkstjóri) stjórnað slíku verki.“ Samkvæmt grein 0.4.6 skyldi velja það tilboð sem væri lægst að fjárhæð. Fyrir liggur að þrjú tilboð bárust í verkið, þ.á m. frá kæranda, sem átti lægsta tilboðið. Varnaraðili Borgarverk ehf. átti næst lægsta tilboðið. Með tölvupósti 21. apríl 2015 var kæranda tilkynnt að hann uppfyllti ekki kröfur greinar 0.1.3 í útboðsgögnum um tæknilegt hæfi. Í rökstuðningi varnaraðila 29. apríl sl. kom fram að tilboði kæranda hefði verið hafnað sem ógildu þar sem ekkert af þeim verkum sem tiltekin voru á ferilskrá kæranda væru sambærileg eða svipuð að eðli og það verk sem boðið var út. Liggur fyrir að varnaraðili Ríkiskaup hefur ákveðið að ganga til samninga við Borgarverk ehf. um verkið. 

II

Kærandi byggir á því í kæru að ekki hafi verið unnið við slitlagsskipti á Íslandi, eins og þau er útboðsgögn lýstu, á síðustu fimm árum og því verði að túlka vísun til eðlislíkra verkefna vítt. Byggir kærandi á því að hann hafi unnið slík verk á síðustu fimm árum. Til vara er byggt á því að verulegir annmarkar hafi verið á mati varnaraðila Ríkiskaupa á tilboðum í útboðinu. Ef kærandi hafi ekki uppfyllt hæfisskilyrði útboðsgagna hafi engin annar bjóðandi gert það heldur þar sem ekkert verkefni svipaðs eðlis hafi verið unnið hér á landi síðastliðin fimm ár. Þá hafi varnaraðila Ríkiskaupum borið skilyrðislaus skylda til að taka lægsta boði samkvæmt ákvæðum útboðsgagna. Telur kærandi að með framangreindu hafi varnaraðilinn þverbrotið eigin útboðsskilmála og 72. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

            Í andsvörum kæranda kemur fram að verk kæranda við hrunvarnir í Hvalsskriðum sé sambærilegt verk og það verk sem hið kærða útboð lúti að. Þá hafi fullyrðingum kæranda um að enginn bjóðanda hafi uppfyllt hæfisskilyrði útboðsins, fyrst kærandi gerði það ekki, ekki verið mótmælt. Því verði að leggja til grundvallar að Borgarverk ehf. hafi ekki fullnægt hæfisskilyrðum útboðsins. Þá er bent á að samkvæmt tilboði kæranda hafi Borgarverk ehf. átt að vera undirverktaki að stórum hluta að verkinu, og því skjóti það skökku við að hafna tilboði kæranda vegna þess að hann fullnægi ekki skilyrðum um tæknilega getu en samþykkja um leið tilboð Borgarverks ehf.

III

Varnaraðilinn Ríkiskaup byggir á því að endurbætur á flugbraut sé mikið nákvæmnisverk, öryggiskröfur séu miklar og því nauðsynlegt að hafa reynslu af sambærilegri framkvæmd þegar horft sé til verkþátta og magntalna. Ljóst sé af gögnum með tilboði kæranda að ekkert þeirra verka sem hann telur upp geti talist svipaðs eðlis og hið útboðna verk, en þar séu talin upp verkefni eins og vetrarþjónusta, sandskipti og hrunvarnir. Því hafi kærandi augljóslega ekki verið hæfur til að vinna verkið og hafi tilboð hans því ekki verið skoðað frekar.

          Varnaraðilinn Borgarverk ehf. tekur undir röksemdir og andmæli Ríkiskaupa. Verkefni þau sem kærandi tiltaki séu ekki svipuð að eðli og í hinni kærðu verkframkvæmd. Engin grein sé gerð fyrir því að kærandi hafi unnið við bundið slitlag. Það verði að teljast grundvallarskilyrði, jafnvel þó verkefni „svipaðs eðlis“ verði túlkað vítt eins og kærandi haldi fram. Þá verði ekki séð að kærandi hafi unnið verk að sömu stærðargráðu að umfangi og kostnaði.

IV

Í grein 0.1.3 í útboðsgögnum er gerð sú krafa að bjóðandi skuli hafa unnið a.m.k. eitt verkefni svipaðs eðlis og það sem boðið var út, fyrir verkkaupa eða annan aðila, á síðastliðnum 5 árum eða tilgreindur yfirstjórnandi skuli hafa stjórnað slíku verki. Ekki er að finna skilgreiningu á því í útboðsgögnum hvenær verk teljist „svipað eðlis“ en leggja verður til grundvallar, eins og hér stendur á, að í þessu felist að bjóðendur eða yfirstjórnendur þeirra hafi reynslu af verkum sem felist í því að fjarlægja og leggja slitlag, eins og nánar er lýst í útboðsgögnum. Af lista kæranda yfir sambærileg verk, sem fylgdi tilboði hans, verður ráðið að hann hafi unnið við vetrarþjónustu á Holtavörðuheiði, sandskipti í Reykjavík og hrunvarnir við Hvalnesskriður. Þessi verk fólu því ekki sér að fjarlægja og leggja nýtt slitlag. Verður þar af leiðandi ekki talið að verk þessi séu svipaðs eðlis og verk það sem boðið var út í hinu kærða útboði. Gögn þau sem lögð hafa verið fyrir kærunefnd undir rekstri þessa máls, og er ætlað að gefa fyllri upplýsingar um verkreynslu kæranda, hagga þessari niðurstöðu ekki.

Kærunefnd útboðsmála kallaði eftir viðbótargögnum frá varnaraðila Ríkiskaupum vegna þeirrar staðhæfingar kæranda að Borgarverk ehf. hefði ekki fullnægt framangreindum áskilnaði greinar 0.1.3 útboðsgagna um hæfi auk þess sem Borgarverki ehf. hefði verið ætlað að vinna hluta verksins sem undirverktaki kæranda. Af þeim gögnum sem lögð voru fyrir kærunefnd af þessu tilefni verður ráðið að Borgarverk ehf. hafi unnið a.m.k. þrjú verk sem telja verður svipaðs eðlis og verk það sem boðið var út. Þá bar tilboð kæranda það ekki með sér að hann hafi ætlað Borgarverki ehf. að vinna hluta verksins sem undirverktaki þannig að hann hafi byggt á verkreynslu fyrirtækisins. Ekki verður séð að verulegir annmarkar hafi verið á mati Ríkiskaupa á tilboðum í útboðinu að öðru leyti, líkt og kærandi heldur fram. Verður því að hafna öllum kröfum kæranda í máli þessu.  

Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, Jarðlistar ehf., vegna útboðs Ríkiskaupa nr. 15856 auðkennt „Gjögurflugvöllur. Endurbætur 2015“, er hafnað.

            Málskostnaður fellur niður. 

                                                                                       Reykjavík, 18. ágúst 2015.

                                                                                       Skúli Magnússon

                                                                                       Stanley Pálsson

                                                                                       Ásgerður Ragnarsdóttir