Mál nr. 1/2013.  Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 12. febrúar 2013

í máli nr. 1/2013:

Logaland ehf.

gegn

Landspítala

Með bréfi, dags. 15. janúar 2013, kærir Logaland ehf. örútboð Landspítala nr. 1212 „Latex og vinyl skoðunarhanskar – Örútboð innan rammasamnings ríkisins nr. 13.03“. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur: 

1.      Að kærunefndin stöðvi þegar í stað innkaupaferlið sem nú fer fram á grundvelli útboðsins þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

2.      Að kærunefndin felli úr gildi ákvörðun kærða að efna til örútboðs nr. 1212 og leggi fyrir hann að auglýsa útboðið á nýjan leik.

3.      Að kærunefnd ákveði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis. Athugasemdir kærða bárust kærunefnd útboðsmála með bréfi, dags. 24. janúar 2013. Krefst kærði þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Þá krefst kærði þess að kærunefnd ákveði að kærandi skuli greiða kostnað kærða við að verjast þessari kæru að skaðlausu samkvæmt mati kærunefndarinnar. Viðauki við greinargerð kæranda er dagsettur 1. febrúar 2013.

       Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva samningsgerð í tengslum við útboðið. Endanlega verður leyst úr efnisatriðum kærunnar síðar. 

I.

Með útboðslýsingu 20. desember 2012 óskaði kærði eftir verðtilboðum frá samningsaðilum Rammasamnings Ríkiskaupa nr. 13.03 um skoðunarhanska vegna örútboðs nr. 1212. Óskað var eftir tilboðum í hreina einnota latex skoðunarhanska og hreina einnota vinyl skoðunahanska. Örútboðið byggði á 6. mgr. 34. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Kærandi kærði örútboðið 15. janúar 2013 á grundvelli meintra brota á meginreglum laga nr. 84/2007.

II.

Kærandi leggur áherslu á hversu opin og ónákvæm lýsing kærða sé á því hvernig hann hyggist framkvæma mat á boðnum vörum í örútboði nr. 1212. Að mati kæranda sé lýsingin haldin verulegum göllum sem leiði til þess að brotið sé gegn meginreglu laga nr. 84/2007 um gagnsæi um leið og jafnræði bjóðenda sem lögin mæli fyrir um sé verulega skert. Slíkir gallar leiði augljóslega til þess að virk samkeppni sé ekki til staðar og kærða sem kaupanda séu litlar skorður settar um val tilboða. Kærandi telur því að útboðsskilmálar brjóti að þessu leyti gegn reglu 1. gr. laga nr. 84/2007 um virka samkeppni og jafnræðis- og gagnsæisreglu 1. og 14. gr. sömu laga. Með vísan til þess telur kærandi heldur ekki að útboðslýsingin hafi að geyma nauðsynlegar upplýsingar í skilningi 38. gr. laganna.

       Kærandi telur lýsingu á framkvæmd vöruprófana fela í sér brot á lögum nr. 84/2007. Lýsinguna skorti það gagnsæi sem áskilið sé í 14. gr. laga nr. 84/2007. Skortur á gagnsæi leiði líka til efasemda um jafnræði bjóðenda. Enginn bjóðenda viti á grundvelli lýsingarinnar hvernig framkvæmdinni verði í raun háttað.

       Kærandi greinir frá því að vegna þessa hafi hann lagt fram fyrirspurnir til kærða á fyrirspurnartíma útboðsferilsins um aðferðarfræði við mat á vörum í útboðinu. Engar upplýsingar hafi hins vegar komið fram í svörum kærða um þær aðferðir sem hann hygðist beita við mat á gæðum og notkunareiginleikum vöru, að því undanskildu að „blind test“ meðal starfsmanna færu fram með þeim hætti að auðkenni framleiðenda yrðu fjarlægð af viðkomandi vörum. Kærandi bendir á að umbúðir ólíkra framleiðanda séu í sérstökum litum og auðþekkjanlegar jafnvel þótt auðkenni framleiðenda séu fjarlægð. Kærandi telur að veruleg hætta sé á því að prófanirnar uppfylli ekki kröfur um svonefnt „blind test“ sem sé grundvallaratriði til að tryggja jafnræði bjóðenda. Kærandi telur að sama gildi um aðra þætti við framkvæmd prófana og nefnir sem dæmi staðla um skoðunarhanska. Í útboðslýsingu skorti gagnsæi um þessi atriði og brjóti upplýsingaskortur um framkvæmdina gegn 1. og 14. gr laga nr. 84/2007.

       Kærandi telur að fjarlæging auðkenna af umbúðum fullnægi ekki kröfum sem gerðar séu til „blind test“, afar takmarkaðar upplýsingar liggi fyrir um hvernig prófanir verði framkvæmdar, þar á meðal hvort próf verði endurtekin, auk þess sem ekki sé tekið fram í lýsingunni að framkvæmdin hafi að geyma innbyggða leið sem leggi mat á áreiðanleika. Sú afstaða kærða, sem fram komi í svari við fyrirspurn kæranda, að svara engu efnislega um framkvæmd prófana, sýni að hann ætli sér að haga mati á boðnum vörum með þeim hætti sem hann kjósi. Telur kærandi að liggja hafi átt fyrir útskýring á því hvernig mati á boðnum vörum yrði háttað.

       Kærandi telur skýrt að örútboðslýsing nr. 1212 brjóti bersýnilega gegn ákvæðum laga nr. 84/2007. Að mati kæranda uppfyllir útboðslýsingin ekki þær kröfur sem meginreglur laga nr. 84/2007 gera, það er að innkaup á grundvelli lýsingarinnar fari fram á grundvelli gagnsæis og jafnræðis, sbr. 1. og 14. gr. laganna. Útboðslýsing, sem brjóti gegn þessum meginreglum, teljist ekki fullnægja þeim kröfum sem gerðar séu til útboðslýsingar samkvæmt lögum nr. 84/2007.

       Kærandi gagnrýnir þá aðferð, sem hann telur kærða beita, að búa til hlutlægan kvarða úr huglægum valforsendum. Telur hann að slík aðferð geri kaupendum kleift að meta vörur og ná fram vafasamri niðurstöðu. Slíkt fyrirkomulag stríði gegn meginreglum laga nr. 84/2007 um gagnsæi og jafnræði. Sé þessari aðferð beitt sé ljóst að treysta verði orðum kaupenda um hvernig framkvæmd mats hafi verið háttað nema unnt sé að staðfesta áreiðanleika aðferðarinnar eftir á. Ljóst sé að hvorki reglur um slíkt né sérstakt verklag þar að lútandi séu til staðar hjá kærða.

       Kærandi bendir á að ítrekað hafi komið fyrir hjá kærða að við val tilboða hafi átt sér stað mistök eða valið hafi verið haldið sérstökum annmörkum. Það sýni hversu hættuleg þróun sé á ferðinni gagnvart bjóðendum þegar ætlunin sé að nota huglægar forsendur til að byggja hlutlægan mælikvarða og nota við val tilboða í útboðum. Telur kærandi að gæta þurfi mikillar varfærni þegar beitt sé huglægu mati til að búa til hlutlægan mælikvarða sem hann telur að lög nr. 84/2007 heimili ekki.

       Með vísan til alls framangreinds telur kærandi afar mikilvægt að innkaupaferli í örútboði nr. 1212 verði stöðvað.

III.

Kærði hafnar fullyrðingum kæranda um að virk samkeppni sé ekki til staðar og að kærða séu í raun litlar skorður settar við val tilboða. Kaupendum sé almennt játað nokkurt svigrúm við ákvörðun um hvaða forsendur þeir leggi til grundvallar mati á tilboðum. Gæðakröfurnar séu settar til að tryggja bæði líf og heilsu sjúklinga og starfsmanna. Eðli málsins samkvæmt verði að gera ríkar kröfur til hanska sem séu notaðir í mjög miklu magni við umönnun sjúklinga. Í 1. mgr. 45. gr. laga nr. 84/2007 sé kaupendum heimilað að byggja á forsendum sem séu fjárhagslega hagkvæmar við val á tilboði að því skilyrði uppfylltu að forsendur tengist efni samnings beint. Þessar forsendur, sem séu ekki tæmandi taldar í ákvæðinu, geti meðal annars verið gæði og notkunareiginleikar líkt og valforsendur í örútboði kærða nr. 1212 hafi byggt á. Telur kærði að af þessu leiði að þegar valforsendum sé beitt um gæði og notkunareiginleika sé kaupanda heimilt að styðjast við mat að vissum skilyrðum uppfylltum.

       Kærði bendir á að gera verði kröfu um að valmódel sé skilgreint í útboðslýsingu, líkt og gert sé í örútboði nr. 1212. Í öðru lagi þurfi valmódel að tengjast hinni keyptu vöru efnislega. Þessu skilyrði sé fullnægt með því vægi sem gæðakröfum og notkunareiginleikum sé gefið og leggja skuli mat á. Í þriðja lagi þurfi að tilgreina vægi matsþátta. Matsþættir hafi verið brotnir niður og hverjum lið gefið vægi. Skilyrðin setji vali kaupenda skorður og meðal annars af þeim sökum standist ekki fullyrðing kæranda um litlar skorður kærða við val á tilboðum. Kærði leggur áherslu á að þessum skilyrðum sé ætlað að viðhalda samkeppni og setja kaupendum skorður þegar komi að vali tilboða án þess þó að gera þeim ókleift að fá aðrar vörur en þær sem séu ódýrastar, enda séu þær ekki alltaf hagkvæmastar. Þá sé þeim einnig ætlað að tryggja að meginreglum um jafnræði og gagnsæi aðila sé fylgt. Telur kærði að útboðsgögn í örútboði nr. 1212 leiði til sama skilnings á valmódeli hjá öllum upplýstum og kostgæfum bjóðendum. Með þessari nálgun sé stuðlað að jöfnum tækifærum hjá öllum bjóðendum til að móta skilmála tilboða.

       Kærði hafnar fullyrðingum kæranda um að útboðslýsingu í örútboði nr. 1212 skorti gagnsæi. Þær kröfur sem kærandi virðist gera til kærða séu bæði óraunhæfar og í raun ómögulegar ef tryggja eigi jafnræði bjóðenda. Kærði telur örútboðslýsinguna tilgreina, með eins nákvæmum hætti og unnt hafi verið, hvaða forsendur verði lagðar til grundvallar við mat tilboða og hvaða upplýsinga hann hafi krafist. Bjóðendur eigi á grundvelli örútboðslýsingar að geta áttað sig á því fyrirfram hvernig staðið verði að mati á hagkvæmasta tilboði og geta hagað tilboðum sínum í samræmi við það.

       Kærði hafnar ennfremur fullyrðingum kæranda um að framkvæmd örútboðs nr. 1212 brjóti gegn jafnræði. Allir bjóðendur hafi fengið sömu upplýsingar og lúti sömu framkvæmd við prófanir vegna útboðsins.

       Kærði telur örútboðslýsinguna tilgreina með nákvæmum hætti þær forsendur sem lagðar verði til grundvallar við mat á tilboðum og hvaða upplýsinga hann krefjist. Bjóðendur hafi átt að vita fyrirfram hvernig staðið yrði að mati á hagkvæmasta tilboði og getað hagað tilboðum sínum í samræmi við það.

       Á grundvelli framangreindra forsendna telur kærði útboðsgögn ekki brjóta gegn lögum nr. 84/2007 og því beri að hafna öllum kröfum kæranda.      

IV.

Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála stöðvað innkaupaferli eða gerð samnings, þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, telji nefndin að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum.

       Að mati kærunefndar útboðsmála hafa kaupendur umtalsvert svigrúm við ákvörðun um það hvaða forsendur þeir leggja til grundvallar mati á tilboðum. Hins vegar er sú skylda lögð á kaupendur að þeir tilgreini með eins nákvæmum hætti og unnt er hvaða forsendur verði lagðar til grundvallar mati á tilboðum og hvaða upplýsinga sé krafist, sbr. 38. gr. laga nr. 84/2007 og 45. gr. sömu laga. Þá hefur nefndin bent á að forsendur eigi að vera hlutlægar og tengjast efnahagslegri hagkvæmni með einhverjum hætti en megi aldrei vera svo matskenndar að kaupendum séu í raun og veru litlar skorður settar við mat tilboða.

       Kærunefnd útboðsmála telur kæranda ekki hafa sýnt fram á, að svo stöddu, að valforsendur séu það huglægar að kaupendur geti metið tilboðin að eigin geðþótta. Mat tilboða samkvæmt útboðslýsingu í örútboði kærða samstendur annars vegar af verði og gæðum og hins vegar af notkunareiginleikum. Nákvæm lýsing fylgir á matsforsendum vegna gæða og notkunareiginleika vörunnar og er ljóst hversu mörg stig fylgja hverjum flokki. Kærunefnd telur að ekki hafi verið sýnt fram á, að svo búnu máli, að brotið hafi verið gegn gagnsæi og jafnræði bjóðenda eða að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007 að öðru leyti, líkt og áskilið er til að nefndinni sé heimilt að stöðva innkaupaferli, sbr. 1. mgr. 96. gr. laganna. Verður kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis því hafnað.

Ákvörðunarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, Logalands ehf., um að stöðva innkaupaferli sem fram fer á grundvelli örútboðs kærða, Landspítala, nr. 1212 „Latex og vinyl skoðunarhanskar – Örútboð innan rammasamnings ríkisins nr. 13.03“ þar til endanleg niðurstaða kærunefndar útboðsmála liggur fyrir.

Reykjavík, 12. febrúar 2013

Páll Sigurðsson,

Auður Finnbogadóttir

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,  [Setja inn dags.]