Mál nr. 37/2012. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 17. janúar 2013
í máli nr. 37/2012:
Kubbur ehf.
gegn
Hafnarfjarðarkaupstað
Með bréfi, dags. 20. desember 2012, kærir Kubbur ehf. ákvörðun Hafnarfjarðarkaupstaðar 13. sama mánaðar um að leita samninga við Íslenska gámafélagið ehf. í útboðinu „Hafnarfjörður – Sorphirða 2013-2021“. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:
1. Að kærunefndin stöðvi þegar í stað samningsferli kærða um „hirðingu sorps og útvegun sorpíláta við heimili í Hafnarfirði“ þar til endanlega hefur verið skorið úr öllum kröfum kæranda.
2. Að felld verði úr gildi ákvörðun kærða þess efnis að leita samninga við Íslenska gámafélagið ehf., sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.
3. Verði ekki fallist á ofangreindar kröfur krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun kærða þess efnis að láta uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
4. Þá er þess krafist að nefndin ákveði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, alls 400.000 krónur, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis. Athugasemdir kærða bárust kærunefnd útboðsmála með bréfi, dags. 3. janúar 2013. Krefst kærði þess að kröfu um stöðvun samningsferlis verði hafnað.
Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva samningsgerð í tengslum við útboðið. Endanlega verður leyst úr efnisatriðum kærunnar síðar.
I.
Kærði auglýsti í október 2012 útboð á sorphirðu í Hafnarfirði fyrir árin 2013-2021. Útboðið var auglýst á Evrópska efnhagssvæðinu. Opnun tilboða fór fram 5. desember 2012. Bjóðendur voru þrír. Íslenska gámafélagið ehf. átti lægsta tilboðið, að fjárhæð 649.593.600 krónur og kærandi næsta þar á eftir, að fjárhæð 815.299.000 krónur (miðað við dísel), en kostnaðaráætlun kærða er 1.009.976.500 krónur.
Í útboðsgögnum var gerð sú krafa til bjóðenda að þeir hefðu eigið fé. Kærandi taldi sig hafa frá upphafi grun um að Íslenska gámafélagið ehf. uppfyllti ekki þá kröfu. Gerði hann kærða grein fyrir því símleiðis.
Kærði ákvað 13. desember 2012 að leita samninga við Íslenska gámafélagið ehf. Kærandi gerði grein fyrir því í bréfi til kærða degi síðar að ársreikningur félagsins gæti ekki staðfest jákvætt eigið fé þess. Í raun staðfesti ársreikingurinn neikvætt eigið fé félagsins. Óskað var eftir afstöðu kæranda hið fyrsta. Ekkert svar hafði borist er mál þetta var kært til kærunefndar útboðsmála. Bjóðendur voru þann 19. desember 2012 beðnir um að framlengja tilboð sín til 16. janúar 2013.
II.
Kærandi byggir kröfur sínar fyrst og fremst á kröfu sem gerð sé í útboðsskilmálum um jákvætt eigið fé ásamt ársreikningi Íslenska gámafélagsins ehf. Þannig uppfylli Íslenska gámafélagið ehf. ekki hæfiskröfur útboðslýsingar. Kærandi tiltekur ýmsa fyrirvara sem settir séu fram í ársreikningi Íslenska gámafélagsins ehf. og telur hann innihalda að mestu áætlanir um atburðarás sem eigi eftir að eiga sér stað. Ársreikningurinn hafi þannig ekki verið áritaður um eigið fé, þar sem endurskoðandinn hafi ekki lagt blessun sína yfir hina meintu eiginfjárstöðu.
Kærandi bendir á að ársreikningur félagsins 6. nóvember 2012 sýni að eiginfjárstaða þess hafi verið neikvæð um áramótin 2011/2012. Þá hafi ársreikningurinn einnig sýnt að eiginfjárstaðan hafi verið neikvæð 6. nóvember 2012. Ennfremur sé greint frá því að hugsanlega geti eiginfjárstaðan komist aðeins yfir núll í framtíðinni ef öll skilyrði verða uppfyllt. Þessi skilyrði hafi hins vegar ekki verið uppfyllt við samningsgerð. Kærandi telur þessi atriði óumdeild, þrátt fyrir að undir liðnum „Eigið fé samtals“ hafi komið fram talan 8.083.289 krónur. Það eitt að setja jákvæða tölu undir þennan lið staðfesti ekki að félagið hafi jákvæða eiginfjárstöðu. Aðrir liðir ársreikningsins sýni fram á hið gagnstæða.
Kærandi telur að bjóðendur eigi ekki að geta komið sér hjá kröfum útboðslýsingar með því einu að setja jákvæða tölu í ársreikning með ótal fyrirvörum og útskýringum fyrir því hvernig það hafi tekist að ná tölunni upp fyrir núll. Slíkt stríði gegn meginreglum útboðsréttar um jafnræði bjóðenda og gagnsæi í opinberum innkaupum.
Kærandi leggur áherslu á að við yfirferð ársreikningsins beri að hafa í huga að hann sé dagsettur 6. nóvember 2012 af endurskoðanda og því séu verulegar líkur á að hann hafi verið útbúinn sérstaklega í tilefni útboðsins. Þá beri einnig að veita því athygli að dagsetning stjórnar sé fyrr en dagsetning endurskoðanda. Veita beri þessum staðreyndum sérstaka athygli í ljósi þess að Íslenska gámafélagið ehf. virðist ekki hafa skilað ársreikningi til félagaskrár síðan 2006 að undanskildum þeim ársreikningi sem kærandi gerir nú athugasemdir við.
Þá telur kærandi að hafa beri í huga að tap Íslenska gámafélagsins ehf. á árinu 2011 hafi verið 136 milljónir króna. Langtímaskuldbindingar félagsins séu eftir afborganir og fjárhagslega endurskipulagningu reksturs 1.476.359.604 krónur. Eiginfjárhlutfall félagsins sé því samkvæmt þessu sagt vera jákvætt um 0,548 prósent. Þannig þurfi ekki nema lítið tap að hafa orðið á árinu 2012 til að þurrka út hið meinta jákvæða eigið fé. Það verði að telja afar ólíklegt að tekist hafi að snúa 136 milljóna króna taprekstri við á einu ári.
Kröfu sína um stöðvun innkaupaferlis og gerð samnings byggir kærandi á 1. mgr. 96. gr laga nr. 84/2007. Telur kærandi ljóst að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn ákvæðum laganna. Því telur hann rétt að stöðva samningsgerð í kjölfar hins kærða samningsferlis þar til endanlega hafi verið skorið úr kæru.
III.
Kærði telur að ekki sé mikið að segja um túlkun kæranda á ársreikningi Íslenska gámafélagsins ehf. Í ársreikningnum komi fram að fyrirtækið hafi jákvætt eigið fé og velta megi upp þeirri spurningu hversu langt kærði sem verkkaupi eigi að ganga í að endurskoða slíkan ársreikning, sem lagður sé fram með áritun stjórnar, framkvæmdastjóra og endurskoðanda.
Kærði leggur áherslu á að samkvæmt áritun óháðra endurskoðenda í ársreikningi 6. nóvember 2012 gefi efnahagsreikningur glögga mynd af efnahag lægstbjóðanda 31. desember 2011 í samræmi við lög nr. 3/2006 um ársreikninga. Samkvæmt efnahagsreikningi sé eigið fé jákvætt um 8.083.289 krónur í árslok 2011. Rekstrarreikningur sé áritaður án álits vegna þess að endurskoðandi hafi ekki aflað sér nægjanlegra og viðeigandi gagna til að byggja álit sitt á. Stjórn lægstbjóðanda og framkvæmdastjóri hafi staðfest ársreikning fyrir árið 2011 með áritun sinni. Telur kærði að dagsetningar skipti engu máli um gildi ársreiknings eða hvenær síðast hafi verið skilað inn ársreikningi.
Samkvæmt lið 2 í útboðsgögnum hafi bjóðendur þurft að vera tilbúnir til að leggja fram gögn sem sýndu fram á jákvætt eigið fé, að þeir væru ekki í vanskilum með opinber gjöld eða á vanskilaskrá Lánstrausts og að það lægi fyrir staðfesting frá lífeyrissjóðum um að engin vanskil væru fyrir hendi.
Kærði bendir á að fjármálastjóri Hafnarfjarðarkaupstaðar hafi farið yfir ársreikninginn af sinni hálfu og rætt við endurskoðanda lægstbjóðanda og telur ekki ástæðu til að rengja það að eigið fé sé jákvætt. Kærði leggur einnig fram yfirlýsingu endurskoðanda lægstbjóðanda þar sem hann mótmælir fullyrðingum kæranda og staðfestir meginniðurstöðu ársreiknings um jákvætt eigið fé. Jafnframt kemur fram í yfirlýsingunni að undirritaður hafi verið samningur milli lægstbjóðanda og helstu lánveitenda um fjárhagslega endurskipulagningu félagsins. Sá samningur byggi á sömu forsendum og hafi legið til grundvallar við gerð ársreiknings 2011.
Kærði telur rétt að taka fram að krafa hans um jákvætt eigið fé komi úr eigin innkaupareglum.
Kærði bendir ennfremur á að samkvæmt 49. gr. laga nr. 84/2007 eigi ekki að kalla eftir frekari gögnum um sönnun á fjárhagslegri getu en nauðsynlegt sé með hliðsjón af eðli og umfangi fyrirhugaðra innkaupa. Þar komi einnig fram með hvaða hætti fyrirtæki geti fært sönnur á fjárhagslega getu sína. Endurskoðaður ársreikningur fyrra árs sé þar nefndur og liggur hann fyrir í þessu máli. Kærði telur það duga ásamt þeim upplýsingum sem fram komi um að lægstbjóðandi sé ekki í vanskilum. Að öllu þessu virtu og að teknu tilliti til þess sem verið sé að bjóða út telur kærði að ekki séu komin fram gögn eða upplýsingar sem sýni fram á að verulegar líkur séu á að lög hafi verið brotin. Telur hann því að hafna eigi kröfu um stöðvun útboðsferlisins.
IV.
Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála stöðvað innkaupaferli eða gerð samnings, þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, telji nefndin að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum.
Í máli þessu liggur meðal annars fyrir ársreikningur lægstbjóðanda fyrir árið 2011. Endurskoðandi gerir umtalsverða fyrirvara í áritun sinni með umræddum ársreikningi, meðal annars um rekstrarreikning, sem leiða til þess að verulegur vafi leiki á því að eigið fé félagsins sé í reynd jákvætt. Var það reyndar svo að staða félagsins var við opnun tilboða mjög óljós og óvissa var uppi um reksrarhæfi þess. Miða skal við stöðu bjóðenda við opnun tilboða, enda færi önnur tilhögun í bága við grundvallarreglur útboðsréttar um jafnræði og gagnsæi.
Telur kærunefnd útboðsmála að að svo stöddu bendi fyrirliggjandi gögn til þess að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007. Verður því fallist á kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis.
Ákvörðunarorð:
Innkaupaferli sem fram fer á grundvelli útboðs kærða, Hafnarfjarðarkaupstaðar, „Hafnarfjörður – Sorphirða 2013-2021“ er stöðvað þar til endanlega hefur verið skorið úr öllum kröfum kæranda.
Reykjavík, 17. janúar 2013
Páll Sigurðsson,
Auður Finnbogadóttir,
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, [Setja inn dags.]