Mál nr. 27/2012: Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 7. nóvember 2012
í máli nr. 27/2012:
Rafkaup hf.
gegn
Reykjavíkurborg
Með bréfi, dags. 12. september 2012, kærir Rafkaup hf. ákvörðun Framkvæmda- og eignasviðs Reykjavíkurborgar um að hafna tilboði kæranda og taka tilboði S. Guðjónssonar ehf. í verðfyrirspurn nr. 12874, „Renewal of lighting museum of Kjarvalstaðir“. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:
1. Að kærunefnd útboðsmála úrskurði að ákvörðun kærða um að taka tilboði S. Guðjónssonar ehf. og hafna tilboði kæranda hafi verið ólögmæt og brotið í bága við ákvæði laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.
2. Að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.
3. Að kærunefnd útboðsmála ákveði að kærði skuli greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.
Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Athugasemdir kærða bárust kærunefnd útboðsmála með bréfi, dags. 4. október 2012. Krefst kærði þess aðallega að kröfum kæranda verði vísað frá kærunefnd útboðsmála. Til vara er þess krafist að kröfum kæranda verði hafnað. Jafnframt er gerð sú krafa, í báðum tilvikum, að kærunefnd útboðsmála úrskurði kæranda til greiðslu málskostnaðar á grundvelli síðari málsliðar 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
Síðari athugasemdir kæranda bárust kærunefnd útboðsmála með bréfi, dags. 22. október 2012. Í athugasemdunum fellur kærandi frá kröfugerð sinni í ljósi fyrirliggjandi gagna, þó hann telji þau ófullnægjandi. Gerir hann kröfu um að málskostnaður verði ekki úrskurðaður.
I.
Innkaupaskrifstofa Reykjavíkurborgar, fyrir hönd framkvæmdasviðs kærða, gerði fyrirspurn 28. júní 2012 til sex aðila um verð vegna endurnýjunar ljósabúnaðar á Kjarvalsstöðum. Var kærandi einn þessara sex aðila. Fyrirtækið Mannvit hf. var fengið til ráðgjafar við gerð fyrirspurnargagna og úrvinnslu tilboða. Kostnaðaráætlun vegna fyrirspurnarinnar var 6.700.000 krónur.
Þrír framleiðenda, sem kærandi er umboðsaðili fyrir, sáu sér fært að gera tilboð, þar af einn frávikstilboð. Ítalski framleiðandinn Agon Light Srl. lagði mesta vinnu í að framleiða díóðulampa sem uppfyllti útboðsskilmála og fékk Tækniháskólann í Mílanó til liðs við sig í að hanna og smíða sýnishorn af slíkum lampa (e. lamp for mock up), sem gerð var krafa um í ákvæði 1.2.4 í verðfyrirspurninni.
Tilboðin voru opnuð á fundi 26. júlí 2012. Fimm tilboð bárust frá þremur aðilum. Lægsta tilboðið átti S. Guðjónsson ehf. að upphæð 6.283.452 krónur. Kærandi átti næst lægsta tilboðið (frávikstilboð) og það þriðja lægsta, en það var tilboð Agon Light Srl.
Að afloknu mati á framkomnum tilboðum ákvað kærði að taka tilboði lægstbjóðanda. Var ákvörðun kærða tilkynnt kæranda með tölvupósti 16. ágúst 2012. Þá hafði ekki farið fram sýning og prófun á sýnishornalömpum. Kærandi sendi kærða tölvupóst sama dag og óskaði eftir að sjá tæknilegan samanburð tilboða (rökstuðning).
Svar barst við ítrekaðri fyrirspurn kæranda 31. ágúst 2012 í formi minnisblaðs Mannvits hf. Kom þar fram að ekki hefði verið lögð áhersla á tæknilegan samanburð þar sem ekki hefði verið um ófrávíkjanlegar kröfur að ræða. Mælt hefði verið með því að lægsta tilboði yrði tekið þar sem það hefði uppfyllt allar óskir nema eina og mismunur á tilboðum hefði verið það mikill að ekki hefði þótt ástæða til að fara sérstaklega yfir dýrari tilboð.
Með bréfi, dags. 3. september 2012, óskaði kærandi eftir rökstuðningi og upplýsingum um val kærða á viðsemjanda í kjölfar verðsfyrirspurnar nr. 12874. Erindinu var svarað bréflega 4. október 2012 og hafði því ekki borist svar er kærandi lagði fram kæru til kærunefndar útboðsmála.
II.
Kærandi vísar til þess að Reykjavíkurborg og stofnanir hennar séu opinber aðili í skilningi 1. mgr. 3. gr. laga nr. 84/2007 og vörukaup þau sem hér um ræði falli undir 3. mgr. 4. gr., sbr. 20. gr. laganna. Um kæruheimild vísar kærandi til 1. mgr. 93. gr. laga nr. 84/2007 og um kærufrest til 1. mgr. 94. gr. sömu laga.
Kærandi telur að ákvörðun kærða um að taka tilboði S. Guðjónssonar ehf. og hafna tilboði hans hafi verið ólögmæt og brotið í bága við ákvæði laga nr. 84/2007. Tilboð S. Guðjónssonar ehf. hafi ekki uppfyllt tæknilegar kröfur verðfyrirspurnarinnar og því hafi kærða verði óheimilt að taka tilboði félagsins, sbr. 71. gr. laga nr. 84/2007.
Kærandi vísar til þess að um afar sérhæfða tæknilega vöru hafi verið að ræða og telur það liggja í augum uppi að verð vörunnar ákvarðist að mestu leyti af kostnaði við að uppfylla tæknilegar kröfur sem gerðar hafi verið til vörunnar. Hvergi í lýsingu verðfyrirspurnarinnar sé að finna undirstöður undir fullyrðingar um að tæknilegar kröfur hafi verið frávíkjanlegar eða heimilt hafi verið að mæta kröfum með sambærilegri vöru.
Kærandi vísar til minnisblaðs Mannvits hf., dags. 31. ágúst 2012, um sönnun þess að tilboðið, sem valið hafi verið, uppfylli ekki tæknilegar kröfur lýsingar verðfyrirspurnarinnar. Í minnisblaðinu segi að mælt hafi verið með að lægsta tilboði yrði tekið þar sem það uppfylli „allar óskir nema eina“.
Kærandi leggur áherslu á að kærði hafi breytt tækniforsendum og grunnþáttum tilboðsins án þess að bjóðendur hafi vitað og á þann hátt takmarkað og raskað samkeppni. Því hafi val tilboða ekki farið fram á grundvelli hlutlægra forsendna sem eigi að tryggja að farið sé að meginreglum um gagnsæi, bann við mismunun og jafna meðferð sem tryggi að tilboð séu metin á grundvelli virkrar samkeppni. Kærandi telur að ef kærði hugðist veita afslátt af tækniforsendum sem tilboð hafi átt að byggjast á þá hafi borið að setja slíkt skýrt fram í verðfyrirspurninni til að unnt hafi verið að ákvarða hlutfallið milli gæða og verðs hjá hverjum bjóðanda.
Kærandi bendir á að hann hafi átt tvö af þeim tilboðum sem komu næst á eftir lægsta tilboðinu. Því sé ljóst að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn ef kærði hefði hafnað tilboði S. Guðjónssonar ehf., sem honum hafi borið að gera á þeim grundvelli að tilboðið hafi ekki uppfyllt skilyrði verðfyrirspurnarinnar.
Í síðari athugasemdum bendir kærandi á að lagður hafi verið fram tölvupóstur í stað meintrar kostnaðaráætlunar í því skyni að gera líklegt að umrætt útboð eigi ekki undir kærunefnd útboðsmála. Þessi kostnaðaráætlun hafi ekki verið kynnt fyrir bjóendum, ekki verið lesin upp og skráð á opnunarfundi eins og lög geri ráð fyrir. Helst megi ætla af framlögðu skjali að það hafi verið búið til 21. september 2012. Í skjalinu segi: „Sæll, kostnaðaráætlun hönnuða er 6,7 mkr. ... staðfesti það. Kveðja.“
Kærandi andmælti því með bréfi 3. september 2012 að ekki hefði verið lögð áhersla á tæknilegan samanburð og að heimilt hefði verið að víkja frá kröfum. Bendir hann á að svar við bréfinu hafi loks borist 9. október 2012 í formi töflu sem hafi ekki sýnt samanburð á tilboðum heldur hafi aðeins verið hakað við ef viðkomandi hafi verið talinn uppfylla viðkomandi atriði. Enginn tölulegur samanburður á ljósgjöfum hafi verið fyrir hendi. Þá greinir kærandi frá því að því hafi verið haldið fram að ekkert af tilboðum kæranda hafi uppfyllt öll viðmið fyrirspurnargagnanna um tæknilega eiginleika, sbr. lið 1.2.2. Kærandi vísar því á bug að tilboð hans, sem ekki hafi verið frávikstilboð, hafi ekki uppfyllt þær kröfur sem gerðar hafi verið til lampans og furðar sig á því að samanburðarblaðið skuli ekki fjalla nema um hluta tækniforsendna og alls ekkert um ljósgjafann sjálfan sem málið snúist um. Að þessu virtu telur kærandi að það liggi fyrir að samanburður á tilboðunum hafi í raun ekki farið fram ennþá.
Kærandi minnir ennfremur á það að bjóðendum hafi verið gert að smíða prufulampa, þar sem ganga hafi átt í skugga um sum þessara atriða, svo sem ljósdreifingu sem sé háð stillingu. Taldi kærandi að hann hefði svigrúm til að sýna fram á þetta atriði með fullnægjandi hætti. Aldrei hafi hins vegar verið óskað eftir því að þessi sýning færi fram heldur hafi kærði tekið tilboði sem viðurkennt sé að hafi ekki uppfyllt öll viðmið. Þá hafi enn ekki verið lagður fram raunhæfur tæknilegur samanburður sem geri kæranda kleift að taka afstöðu til málsins.
Kærandi leggur áherslu á að ástæða þess að mál þetta hafi verið sent til kærunefndar útboðsmála hafi verið sú að kærandi hafi talið málið eiga undir nefndina og kærði hafi hunsað beiðnir hans um að fá að sjá tæknilegan samanburð á tilboðunum. Vegna tímafresta samkvæmt lögum nr. 84/2007 og innkaupareglna Reykjavíkurborgar hafi ekki verið unnt að bíða eftir því að allar forsendur málsins lægju fyrir.
Kærandi greinir frá því að í ljósi þeirra gagna sem nú liggi fyrir, þó ófullnægjandi séu, hafi hann ákveðið að falla frá kröfugerð sinni. Í stað þess sé gerð krafa um að málskostnaður verði ekki úrskurðaður.
Kærandi mótmælir því með vísan til framangreinds að kæra hans sé tilefnislaus og því séu efni til að fallast á kröfu kærða um að kærandi verði úrskurðaður til greiðslu málskostnaðar á grundvelli síðari málsliðar 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Kærandi telur að hann hafi haft fulla ástæðu til að ætla að fyrirspurnin uppfyllti kröfur laga nr. 84/2007 hvað viðmiðunarfjárhæðir varði. Kærði hafi ekki lagt fram kostnaðaráætlun, sbr. 9. gr. innkaupareglna Reykjavíkurborgar. Þá hafi hún ekki verið lögð fram og skráð á opnunarfundi, sbr. 8. gr. laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða. Meint kostnaðaráætlun hafi því ekki verið lögð fram en í athugasemdabréfi kærða, dags. 4. október 2012, sé fyrst sett fram einhver fjárhæð í þessu sambandi. Hljóti kærði því að bera hallann af því að þetta var ekki gert og málið hafi verið kært til kærunefndar útboðsmála.
Þá telur kærandi að öll málsmeðferð kærða hafi verið þess eðlis að hann hafi orðið að kæra mál þetta án fullnægjandi gagna og því hafi málið farið í þann farveg sem það fór.
III.
Kærði byggir kröfu sína um frávísun á því að umrædd kæra falli ekki undir lögsögu kærunefndar útboðsmála. Því beri nefndinni að vísa kærunni frá. Telur kærði að hin kærðu innkaup nái ekki þeim viðmiðunarfjárhæðum sem falli undir valdsvið kærunefndar útboðsmála. Um sé að ræða vörusamning í skilningi laga nr. 84/2007. Fjárhagslegt verðmæti samningsins sé 6.700.000 krónur með virðisaukaskatti. Viðmiðunarfjárhæð vörusamninga vegna skyldu til útboðs á Evrópska efnahagssvæðinu sé 25.862.000 krónur, sbr. 3. mgr. 1. gr. þágildandi reglugerðar nr. 229/2010 um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup, sbr. 1. mgr. 78. gr. laga nr. 84/2007. Hin kærðu innkaup séu því undir viðmiðunarfjárhæðinni, enda hafi útboð vegna þeirra ekki verið auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu.
Kærði leggur áherslu á að í 2. mgr. 19. gr. laga nr. 84/2007 sé skýrt kveðið á um að ákvæði 2. þáttar laganna, sem fjalli um opinber innkaup undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins, taki ekki til innkaupa sveitarfélaga, stofnana þeirra eða annarra opinberra aðila á þeirra vegum. Að mati kærða þyki einsýnt að hin umþrættu innkaup eigi því ekki undir valdmörk kærunefndar útboðsmála og fer kærði því fram á að málinu verði vísað frá.
Hvað varðar kröfu um að kröfum kæranda verði hafnað tiltekur kærði að ekkert af þremur tilboðum kæranda hafi uppfyllt öll viðmið fyrirspurnargagnanna um tæknilega eiginleika samkvæmt lið 1.2.2. Samanburður framkominna tilboða hafi leitt í ljós að tilboð viðsemjandans hafi verið lægst að fjárhæð og uppfyllt öll viðmið nema eitt, það er viðmið um litafrávik í lampa, en ekkert framkomið tilboð hafi uppfyllt það viðmið. Bendir kærði því á að tilboð viðsemjanda hans sé því hagkvæmast, það er í þeim skilningi að það mæti best framsettum viðmiðum fyrir lægsta verðið. Því hafi kærði ákveðið að ganga að umræddu tilboði.
Kærði gerir þá kröfur að kærandi verði úrskurðaður til greiðslu málskostnaðar á grundvelli síðari málsliðar 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Kæra þessi til kærunefndar útboðsmála sé að öllu leyti tilefnislaus og kæranda hafi mátt vera ljóst að kærunefndin hefði að lögum samkvæmt ekki heimild til að fjalla um kæruna á grundvelli málatilbúnaðar hans. Ákvæði 2. mgr. 91. gr. síðastnefndra laga kveði skýrt á um að kærunefndin hafi ekki lögsögu yfir innkaupum sveitarfélaga sem séu undir viðmiðunarfjárhæðum. Kæranda hafi því mátt vera ljóst að kæra hans væri að rata í rangan farveg. Sökum þess að kæru þessari sé ranglega beint að kærunefnd útboðsmála og þeirrar staðreyndar að hún sé með öllu tilefnislaus telji kærði að skilyrði fyrir greiðslu málskostnaðar séu uppfyllt.
IV.
Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt síðari málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur til ríkissjóðs ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Fallast ber á með kæranda að á þeim tíma þegar hann kærði verðfyrirspurnina sem hér um ræðir hafi kæran ekki verið tilefnislaus. Kærði hafði ekki svarað fyrirspurnum kæranda með nægilegum hætti, þar sem óskað var eftir rökstuðningi á vali tilboðs. Þá lá viðmiðunarfjárhæð verðfyrirspurnarinnar ekki ljóst fyrir. Verður því að telja að kæra kæranda innan kærufrests hafi ekki verið bersýnilega tilefnislaus, þótt síðar hafi komið í ljós að málið ætti ekki undir lögsögu kærunefndar útboðsmála. Með hliðsjón af öllu framangreindu er skilyrðum ákvæðis 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 ekki fullnægt og verður því að hafna kröfu kærða um málskostnað.
Úrskurðarorð:
Hafnað er kröfu kærða, Reykjavíkurborgar, um málskostnað úr hendi kæranda, Rafkaupa hf.
Reykjavík, 7. nóvember 2012
Páll Sigurðsson,
Auður Finnbogadóttir,
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, [Setja inn dags.]