Mál nr. 18/2012: Úrskurður kærunefndar útboðsmála

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 5. nóvember 2012

í máli nr. 18/2012:

VB Landbúnaður ehf.

gegn

Reykjavíkurborg

Með bréfi, dags. 4. júlí 2012, kærði VB Landbúnaður ehf. útboð Reykjavíkurborgar nr. 12760 „Dráttavélar og fylgibúnaður“.  Kröfur kæranda eru orðaðar með eftirfarandi hætti:

„1. Að gerð samnings við Vélfang ehf. verði stöðvuð þar til niðurstaða kærunefndar útboðsmála liggur fyrir í máli þessu skv. 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007.

2. Að kærunefnd útboðsmála ógildi ákvörðun kærða um að samþykkja tilboð Vélfangs ehf., sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007, og að kærða verði gert skylt að auglýsa og bjóða út verkið að nýju að viðlögðum dagsektum, sbr. 4. og 5. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

3. Að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kaupanda gagnvart kæranda vegna þeirrar ákvörðunar að semja ekki við kæranda, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

4. Að kaupanda veðri gert skylt að greiða kæranda þann kostnað sem kærandi hefur þurft að bera vegna kæru þessarar.“ 

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun sinni. Með bréfum, dags. 10. og 19. júlí 2012, krafðist kærði þess að öllum kröfum  kæranda yrði hafnað og að kæranda yrði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerð kærða hinn 5. september 2012.

 Með ákvörðun, dags. 18. júlí 2012, hafnaði kærunefnd útboðsmála að stöðva gerð samnings kærða við Vélfang ehf.

 I.

Í mars 2012 auglýsti kærði útboð nr. 12760 „Dráttarvélar og fylgibúnaður“. Samkvæmt kafla 1.2.1. í útboðinu var leitað eftir tilboðum í sjö dráttarvélar, níu snjóruðningstennur, níu sanddreifara, sjö sláttuvagna og tvo snjóblásara. Útboðið skiptist í þrjá hluta, dráttarvélar, vetrarbúnað og sumarbúnað, en bjóðendur áttu að bjóða í alla hluta.

            Í kafla 1.2.3. sem bar heitið „Val á samningsaðila“ sagði orðrétt:

„Kaupandi mun taka hagkvæmustu fléttu tilboða sbr. eftirfarandi matslíkan eða hafna öllum tilboðum.

 Útboðinu er skipt í þrjá hluta og hverjum hluta í þrjú magnstig A, B og C en ástæða þess er að komi til að fjármagn sem kaupandi ætlar til kaupanna dugar ekki fyrir öllum þeim dráttavélum og tækjum sem þörf er fyrir verður notast við magnstigin til þess að velja hagstæðustu innkaup miðað við þá fjármuni sem til staðar eru. Magnskiptingin kemur fram í tilboðsskrá. 

Einungis verður tekið við tilboðum frá einum bjóðanda í alla hluta. Bjóðendur athuga að ef þeir ætla að bjóða mismunandi búnað og dráttavélar þá verða þeir að leggja fram sérstakt tilboð fyrir hverja valda samsetningu.  

Sérstakir matsþættir vegna hluta 1.

Við mat á tilboðum í hluta 1 verður notast við eftirfarandi matslíkan.

·         Dráttavél búin búnaði sem vinnur gegn þvingun á milli fram og afturdrifs þegar dráttarvélinni er beygt á ferð með læstum drifum í fjórhjóladrifi (verð *0,85).

·         Vélar sem ekki eru búnar ofangreindum búnaði (verð *1)    

Við mat á hagstæðustu fléttu verður miðað við þann fjölda í magnskiptingu sem gefur kaupanda, sem mestan fjölda dráttarvéla og búnaðar miðað við kostnaðaráætlun. Við mat á fléttum verður því notað boðið verð sbr. tilboðsskrá. Eftirfarandi fléttur magnskiptingar verða notaðar við val á tilboðum.

                        Hluti 1            Hluti 2            Hluti 3

1. flétta           C                     C                     C

2. flétta           B                     B                     C

3. flétta           B                     B                     B

4. flétta           A                     A                     B

5. flétta           A                     A                     A

Kaupandi áskilur sér rétt til þess að hafna öllum tilboðum reynist heildarverð samkvæmt 1. fléttu, án frádráttar sbr. sérstaka mastþætti vegna hluta 1, vera hærra en kostnaðaráætlun kaupanda. Að sama skapi mun kaupandi ekki taka tilboðum í aðrar fléttur reynist heildarverð í fléttuna án frádráttar sbr. sérstaka matsþætti vegna hluta 1. vera hærri en kostnaðaráætlun.“    

Í kafla 2.2.3. var að finna lýsingu á þeim búnaði sem snjóblásarar áttu að hafa og þar sagði:

„Óskað er eftir tveimur snjóblásurum framan á dráttarvélarnar, þeir skulu vera drifnir af drifskafti sem kemur fram úr vélunum. Snjóblásararnir skulu hafa sem næst 140 cm vinnslubreidd.“    

Kærandi var meðal þeirra sem gerðu tilboð í hinu kærða útboði og tilboð voru opnuð hinn 30. apríl 2012. Með bréfi, dags. 8. júní 2012, tilkynnti kærði að tilboð Vélfangs ehf. hefði verið valið. Tekið var tilboði Vélfangs ehf. í hluta 1 að upphæð kr. 104.763.442 en sú tala var leiðrétt með margfeldinu 0,85 og varð því kr. 89.048.926 en sambærilegt tilboð kæranda var kr. 92.600.000. Tekið var tilboði Vélfangs ehf. í hluta 2 að upphæð kr. 33.642.212 en sambærilegt tilboð kæranda var kr. 14.564.975. Tekið var tilboði Vélfangs ehf. í hluta 3 að upphæð kr. 24.203.924 en sambærilegt tilboð kæranda var kr. 29.650.000.

Með bréfi, dags. 22. júní 2012, tilkynnti kærði bjóðendum að tilboð Vélfangs ehf. hefði verið endanlega samþykkt.

            Kærandi óskaði eftir rökstuðningi fyrir vali á tilboðum og með tölvupósti, dags. 18. júní 2012, sagði kærði að í tilboði kæranda hefði ekki verið sýnt fram á að boðnar vélar væru með búnaði sem vinni gegn þvingun á milli fram og afturdrifs þegar vélinni er beygt á ferð með læstum drifum í fjórhjóladrifi. Þá kom þar einnig fram að tilboð kæranda í hluta 2 hefði verið metið ógilt þar sem snjóblásarinn hefði verið of breiður og þannig ekki uppfyllt kröfur útboðslýsingar.                          

II.

Kærandi segist hafa skilað inn gildu tilboði og hafa átt hagkvæmustu fléttuna samkvæmt valforsendum sem fram komu í kafla 1.2.3. í útboðslýsingu. Því hafi kærða borið að ganga til samninga við kæranda.  Kærandi telur að kærða hafi borið að meta tilboð kæranda í hluta 1. á sömu forsendum og tilboð Vélfangs ehf. sem hefði leitt til hagstæðari niðurstöðu fyrir kæranda.  Kærandi segir ólögmæta þá valforsendu sem kveði á um að dráttarvél eigi að vera búin búnaði sem vinni gegn þvingun fram og afturdrifs þegar dráttarvélinni er beygt á ferð með læstum fjórhjóladrifi. Kærandi telur matsforsenduna fela í sér ólögmæta samkeppnis­hindrun í skilningi 2. mgr. 40. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Kærandi segir að kærði hafi ekki sýnt fram á hver þörf hans sé fyrir þá tæknilegu eiginleika sem þarna sé lýst. Engu að síður telur kærandi að dráttavélar í hans tilboði fullnægi skilyrðum tæknilýsingarinnar og því hafi borið að meta tilboð kæranda með sama hætti og tilboð Vélfangs ehf.

            Kærandi segir útilokað að tilboð hans í 2. hluta útboðsins hafi verið ógilt enda hafi það verið í fullu samræmi við útboðsgögn. Óskað hafi verið eftir að snjóblásarar hefðu sem næst 140 cm vinnslubreidd. Kærandi hafi boðið tæki með 150 cm vinnslubreidd og það sé nálægt 140 cm. Kærandi telur að kærði verði að bera hallan af því ef orðalagið var ónákvæmt.     

III.

Kærði segir að frestur til að koma að athugasemdum vegna matslíkans sé liðinn og því sé of seint að bera því við að matsforsendur í hluta 1 feli í sér ómálefnalega samkeppnishindrun. Þá segir kærði að valforsendan sé sett fram til að boðinn búnaður megi gagnast til fyrirhugaðra verkefna á fullnægjandi hátt. Þannig séu þarfir kærða hafðar að leiðarljósi en í því felist ekki hindrun á samkeppni.

Kærði telur að boðinn dráttarvélabúnaður kæranda vinni ekki gegn þvingun heldur aflétti henni þegar hún sé til staðar. Búnaðurinn sé ekki hannaður til þess að virka í beinum akstri heldur fyrst og fremst þegar vélin sé að vinna átaksvinnu. Kærandi hafi þannig ekki uppfyllt skilyrði til þess að verðtilboð hans í hluta 1 yrði margfaldað með 0,85 og því hafi borið að margfalda það með einum heilum. Kærði segir að kærandi hafi verið með mun hærra verðtilboð í hluta 3 en það tilboð sem valið var.

Kærði segir að tilboð kæranda í hluta 2 hafi verið ógilt enda hafi verið gerð krafa um að vinnslubreidd snjóblásara væri sem næst 140 cm. Tilgangur orðalagsins hafi verið sá að leyfa örlitlar skekkjur en skekkja í tilboði kæranda hafi verið 10 cm eða 7%. Kærði segir að blásarar með vinnslubreiddina 150 cm séu ónothæfir.

Kærði segir að boðinn búnaður kæranda hafi auk þess ekki uppfyllt ýmsar aðrar hæfiskröfur útboðsins. Þannig hafi boðinn dráttarvélabúnaður ekki uppfyllt kröfur um 100% læsanleg drif, um skriðgír að lágmarki 100 m/klst, um 200 bara lágmarksþrýsting og kröfu um að festingar ámoksturstækja væru þannig að styrkingar vegna þeirra nái á afturhásingu.

 IV.

Í 1. mgr. 100. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, segir að þegar bindandi samningur skv. 76. gr. laganna er kominn á verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Tilboð í kjölfar hins kærða útboðs var valið 8. júní 2012 og 22. júní 2012 tilkynnti kærði bjóðendum að tilboðið hefði verið endanlega samþykkt. Bindandi samningur er þannig kominn á í samræmi við ákvæði 76. gr. laga nr. 84/2007. Þegar af þeirri ástæður verður að hafna þeirri kröfu kæranda að kærunefnd útboðsmála ógildi ákvörðun kærða um að samþykkja tilboð Vélfangs ehf. og að kærða verði gert skylt að auglýsa og bjóða út verkið að nýju að viðlögðum dagsektum.

            Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda. Í 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið.

Samkvæmt rökstuðningi kærða var kærandi ekki talinn hafa sýnt fram á að boðnar vélar í hluta 1 væru með búnaði sem ynni gegn þvingun á milli fram og afturdrifs þegar dráttarvél væri beygt og því hafi verðtilboð kæranda í þann hluta verið óbreytt. Þá sagði að tilboð kæranda í hluta 2 hefði verið ógilt þar sem snjóblásari hafi verið of breiður og því ekki uppfyllt kröfur útboðslýsingar. Auk þess kom fram að tilboð kæranda í hluta 3 hafi verið mun hærra en það tilboð sem valið var. Rökstuðningur kærða fólst þannig í því að kærandi hefði átt ógilt tilboð í hluta 2 en tilboð í hluta 1 og 3 hefðu verið gild en aftur á móti óhagstæðari en tilboðið sem tekið var.

            Í kafla 2.2.3. í útboðsskilmálum sagði m.a.: „Snjóblásararnir skulu hafa sem næst 140 cm vinnslubreidd“. Af orðalaginu er ljóst að stærð vinnslubreiddar var ekki fortakslaus og að bjóðendum var gefið svigrúm til að bjóða blásara með vinnslubreidd sem væri meiri eða minni en 140 cm. Kærunefnd útboðsmála telur að framangreint orðalag útboðsskilmálanna hafi alls ekki verið nægjanlega skýrt og að sérstaklega hefði þurft að taka fram hversu mikil frávik frá 140 cm vinnslubreidd myndu leiða til þess að tækin teldust ekki uppfylla kröfur og valda ógildingu tilboðs. Þeir blásarar sem kærandi bauð voru með vinnslubreiddina 150 cm og af þeim sökum var tilboð kæranda í hluta 2 metið ógilt. Kærunefnd útboðsmála telur að orðalag kafla 2.2.3. hafi verið svo óljóst að 10 cm munur hafi ekki verið nægjanlega mikill til þess að kærða hafi verið heimilt að meta tilboð kæranda ógilt af þeim sökum. Kærði braut þannig gegn lögum um opinber innkaup með því að meta tilboð kæranda ógilt.

Í athugasemdum sínum til kærunefndar útboðsmála hefur kærði vísað til ýmissa annarra atriða sem hann telur eiga að leiða til þess að tilboð kæranda hafi verið ógilt. Þau atriði hefur kærði ekki áður talið að leiði til þess að tilboð kæranda sé ógilt. Þessi atriði varða enda öll hluta 1 í útboðinu en kærði mat tilboð kæranda í hluta 1 gilt.

Tilboð Vélfangs ehf. sem kærði valdi var samtals að upphæð kr. 146.895.062 í alla þrjá hlutana. Sambærileg tilboð kæranda í alla þrjá hlutana voru samtals að upphæð kr. 136.814.975. Kærunefnd útboðsmála telur þannig að kærandi hafi sýnt fram á að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn í hinu kærða útboði og að möguleikar hans hafi skerst við brot kærða. Það er þannig álit kærunefnd útboðsmála að kærði sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda.

Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins er rétt að kærði greiði kæranda kr. 400.000 vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.

Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð. Með hliðsjón af úrslitum málsins er kröfunni hafnað.    

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, VB Landbúnaðar ehf., um að kærunefnd útboðsmála ógildi ákvörðun kærða, Reykjavíkurborgar, um að samþykkja tilboð Vélfangs ehf. og að kærða verði gert skylt að auglýsa og bjóða út verkið að nýju að viðlögðum dagsektum, er hafnað.    

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Reykjavíkurborg, sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, VB Landbúnaði ehf.     

Kærði, Reykjavikurborg, greiði kæranda, VB Landbúnaði ehf., kr. 400.000 í málskostnað.    

Kröfu kærða, Reykjavíkurborgar, um að kæranda, VB Landbúnaði ehf., verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs, er hafnað.     

Reykjavík, 5. nóvember 2012.

Páll Sigurðsson

Auður Finnbogadóttir

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,                nóvember 2012.