Mál nr. 15/2012.  Úrskurður kærunefndar útboðsmála

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 13. september 2012

í máli nr. 15/2012:

Penninn á Íslandi ehf.

gegn

Reykjavíkurborg

Með bréfi, dags. 18. júní 2012, sem barst kærunefnd útboðsmála sama dag, kærir Penninn á Íslandi ehf. rammasamningsútboð Reykjavíkurborgar nr. 12756 „Ramma-samningur um ritföng og skrifstofuvörur“. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:

1.        Að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli eða gerð samnings á grundvelli útboðsins þar til endanlega hefur verið leyst úr kæru.

2.        Aðallega að nefndin felli úr gildi ákvörðun kærða um val á tilboði í útboðinu og að lagt verði fyrir kærða að bjóða innkaupin út að nýju, en til vara að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.

3.        Að nefndin úrskurði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.

Kærða var kynnt kæran þegar hún barst og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun. Með bréfi, dags. 22. júní 2012, sem barst nefndinni sama dag, krefst kærði þess að kröfu kæranda um stöðvun innkaupferlis eða samningsgerðar verði hafnað. Með bréfi, dags. 6. júlí sama ár, krefst kærði þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að kæranda verði gert að greiða málskostnað, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

Með ákvörðun 29. júní 2012 hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar í tengslum við útboðið. Verður nú leyst úr öðrum efnisatriðum kærunnar.

Kæranda var kynnt greinargerð kærða og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Nefndinni bárust frekari athugasemdir kæranda með bréfi, dags. 25. júlí 2012.

I.

Kærði auglýsti í mars 2012 rammasamningsútboð nr. 12756 „Rammasamningur um kaup á ritföngum og skrifstofuvörum“. Með auglýsingunni óskaði innkaupastofa kærða eftir tilboðum í annars vegar hefðbundin ritföng og skrifstofuvörur, hluta 1, og hins vegar umhverfisvottaðan ljósritunarpappír og endurunninn umhverfisvænan ljósritunarpappír, hluta 2, fyrir svið og starfsstöðvar kærða. Samkvæmt útboðsgögnum var bjóðendum heimilt að bjóða í einstaka hluta útboðsins, en fyrirhugað var að koma á rammasamningi til eins árs með heimild til framlengingar um allt að eitt ár í tvígang, að fengnu samþykki samningsaðila. Í útboðsgögnum áskildi kærði sér rétt til að heimila kaup á vörum, sem falla undir fyrirhugaðan rammasamning, af öðrum en rammasamningsaðilum, fyrir allt að 10% af heildarverðmæti samnings.

Í útboðsgögnum var kveðið á um í kafla 1.2.6 að væntanlegir samningsaðilar að rammasamningi á grundvelli hins kærða útboð skyldu lúta ákvæðum íslenskra laga og reglugerða.

Í niðurlagi kafla 1.1.8 í útboðsgögnum hin kærða útboðs var tiltekið að lögð væri rík áhersla á að bjóðendur skiluðu inn umbeðnum gögnum með tilboðum sínum og ef þeir gerðu það ekki gæti tilboðum þeirra verið vísað frá.

Í kafla 1.1.14 í útboðsgögnum var kveðið á um fjárhagsupplýsingar. Þar segir meðal annars:

„Bjóðendur skuli skila inn með tilboðum eftirfarandi upplýsingum:

-           Staðfestingu á að bjóðandi sé í skilum með opinber gjöld.

-           Staðfestingu á að bjóðandi sé í skilum með lífeyrissjóðsiðgjöld.

-           Síðastgerðum ársreikningi eða árshlutauppgjöri.

Með vanskilum er átt við að skuld [sé] gjaldfallin og ógreidd á opnunardegi tilboða.

Með framangreindar upplýsingar bjóðenda verður farið sem trúnaðarmál.

Óheimilt er að gera samning við þann sem svo er ástatt um á opnunardegi tilboða:

[...]

b) Er í vanskilum með opinber gjöld.

c) Er í vanskilum með eigin lífeyrissjóðsiðgjöld eða iðgjöld vegna starfsmanna.

Heimilt er að útiloka fyrirtæki frá samningum ef eitthvað af eftirfarandi á við:

5. Fyrirtæki hefur gefið rangar upplýsingar um fjárhagslega og tæknilega getu sína eða hefur ekki lagt slíkar upplýsingar fram.

Við mat á því hvort skilyrði 1. og 5. töluliðar eigi við um fyrirtæki skal litið til þess hvort um sé að ræða sömu rekstrareiningu, með sömu eða nær sömu eigendur í sömu eða nær sömu atvinnustarfsemi á sama markaði, án tillits til þess hvort fyrirtækið hafi skipt um kennitölu eða verið stofnað að nýju. Í þessu skyni er heimilt að kanna viðskiptasögu stjórnenda og helstu eigenda.“

Útboðið var svo sem áður greinir auglýst í mars 2012. Útboðsgögn voru til afhendingar frá og með 4. apríl sama ár. Samkvæmt útboðsgögnum var fyrirspurnarfrestur upphaflega til 16. apríl sama ár, svarfrestur til 20. þess mánaðar og opnunartími tilboða fyrirhugaður 26. sama mánaðar kl. 14. Með tilkynningu 17. apríl 2012 til handhafa útboðsgagna var fyrirspurnarfrestur framlengdur til 26. apríl það ár, svarfrestur til 30. sama mánaðar og opnunartími ákveðinn 4. maí sama ár kl. 14. Skyldu tilboð gilda í átta vikur eftir opnun þeirra. Tilboð í hinu kærða útboði voru opnuð samkvæmt áætlun og skiluðu þrír bjóðendur tilboðum í ritföng og skrifstofuvörur í hluta 1 en fjórir bjóðendur í ljósritunarvörur í hluta 2, þ. á m. kærandi sem bauð í báða hluta útboðsins.

Með bréfi innkaupastofu kærða 10. maí 2012 til innkauparáðs kærða var upplýst um bjóðendur í hinu kærða útboði og niðurstöður eftir yfirferð tilboða þeirra. Í bréfinu lagði innkaupstofa kærða það til við innkauparáð að samið yrði við þá bjóðendur sem staðist hefðu fjárhagsskoðun samkvæmt kröfum útboðsgagna, en í hluta 1 væru það bjóðendurnir Rekstrarvörur ehf. og Egilsson ehf., A4 og í hluta 2 væru það sömu bjóðendur auk Advania hf. Á fundi innkauparáðs kærða 18. maí 2012 var meðal annars ákveðið að semja við áðurgreinda aðila í hinu kærða útboði og var öllum bjóðendum tilkynnt um þá niðurstöðu með bréfi sama dag. Með bréfi til bjóðenda 29. sama mánaðar var þeim tilkynnt um að bindandi samningur væri kominn á milli áðurgreindra aðila samkvæmt 2. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007. Samkvæmt gögnum málsins er því kominn á bindandi samningur til eins árs, með heimild til að framlengja samninginn til allt að eins árs í tvígang, milli kærða og áðurgreindra þriggja bjóðenda.

II.

Kærandi vísar til þess að hann sé leiðandi fyrirtæki á sviði skrifstofuvara. Hann skilaði inn tilboði í hinu kærða útboði 24. apríl 2012 ásamt öllum tilskyldum fylgigögnum og taldi sig uppfylla öll þau hæfisskilyrði sem gerð voru til bjóðenda af hálfu kærða. Þvert á þann skilning kæranda hafi tilboði hans verið hafnað með símtali 21. maí sama ár, með þeim rökum að kærandi uppfyllti ekki skilyrði útboðsgagna um fjárhagslegt hæfi, þar sem hann var ekki í skilum með opinber gjöld á opnunardegi tilboða. Kærandi heldur því fram að kærði hafi ekki staðið að hinu kærða útboði með réttum og málefnalegum hætti þannig að gætt hafi verið að jafnræði bjóðenda, hvorki við innkaupaferlið né val á tilboði. Gerir kærandi aðallega þá kröfu að ákvörðun kærða um val á tilboði verði felld úr gildi og honum gert að bjóða út á nýjan leik, en til vara að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.

Aðalkröfu sína reisir kærandi á því að ómálaefnalega hafi veri staðið að vali á tilboðum í hinu kærða útboði. Hann bendir á að kærði hafi ekki tilkynnt sér með skriflegum hætti að tilboði kæranda hafi verið hafnað. Kærandi hafi fyrst fengið upplýsingar um það á hvaða grunni tilboði hans hafi verið hafnað þegar hann hringdi til kærða 21. maí 2012 með fyrirspurn þar um.

Kærandi vísar til áskilnaðar í kafla 1.1.14 í útboðsgögnum um að bjóðandi skyldi skila inn staðfestingu með tilboði þess efnis að hann væri í skilum með opinber gjöld og heldur því fram að samkvæmt 3. mgr. 47. gr. laga nr. 84/2007 sé vottorð frá stjórnvaldi nægileg sönnun þess að bjóðandi sé í skilum með opinber gjöld. Kærandi bendir á að í þeim gögnum sem fylgdu tilboði hans hafi verið ljóst að hann væri í skilum með opinber gjöld. Að beiðni kærða hefði kærandi á opnunardegi tilboða, 4. maí 2012, aflað og lagt fram nýtt vottorð um skuldastöðu sína. Kærandi tiltekur sérstaklega að ekki liggi fyrir hvort kærði hafi óskað eftir nýjum vottorðum um skuldastöðu frá öllum bjóðendum í hinu kærða útboði. Samkvæmt vottorði tollstjóra áðurgreindan dag var kærandi í skuld að fjárhæð 2.968.710 krónur við ríkissjóð, án þess þó að tilgreint væri hvort skuldin væri gjaldfallin eða í vanskilum. Kærandi heldur því fram að þessi krafa hafi verið á eindaga 10. maí sama ár og hafi verið greidd 8. þess mánaðar.

Kærandi telur að kærða hafi borið að upplýsa kæranda um það að vottorð tollstjóra 4. maí hefði þær afleiðingar í för með sér að litið yrði framhjá tilboði kæranda án þess að fram kæmu skýringar þar á. Vanhöld kærða á því að upplýsa kæranda skriflega um þá aðstöðu sem upp var komin, vegna hinna nýju gagna, hafi leitt til þess að kærandi hafi ekki átt þess kost að koma að skýringum eða mótmælum við afstöðu kærða til hæfis kæranda. Með því hafi kærði hvorki gætt að andmælarétti kæranda né sinnt rannsóknarskyldu sinni, sbr. úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 14/2010. Kærandi hafnar málatilbúnaði kærða þess efnis að úrskurðurinn eigi ekki við í málinu og áréttar að 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 eigi við, eins og atvikum málsins er háttað. Að mati kæranda leiða áðurgreind brot kærða einnig til þess að hann hafi ekki gætt málefnalegra sjónarmiða við val á tilboðum í hinu kærða útboði.

Kærandi áréttar að sér hafi ekki verið kunnugt um vanskil er hann skilaði inn gögnum sínum til kærða í hinu kærða útboði 18. apríl 2012, heldur hafi honum orðið skuldin ljós við innheimtu hennar í heimabanka kærða 25. sama mánaðar. Kærandi mótmælir því ekki að um skuld hafi verið að ræða, heldur einungis að vanskil hafi átt sér stað og heldur því fram að vanskil eigi sér ekki stað fyrr en eftir eindaga kröfu. Kærandi bendir á að krafan hafi komið fram 25. apríl 2012, sem fyrr segir, og fallið í eindaga 15 dögum síðar, 10. maí 2012, sbr. 2. málslið 1. mgr. 112. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt. Kærandi upplýsir að hann hafi greitt kröfuna 8. maí 2012, tveimur dögum fyrir eindaga hennar. Heldur kærandi því fram að er honum hefði verið ljóst að kærði myndi líta svo á að krafan væri í vanskilum strax eftir gjalddaga hennar þá hefði hann þegar staðið skil á henni. Því telur kærandi að kærða hafi verið óheimilt að hafna því að ganga til samninga við kæranda á þeim grundvelli að hann væri í vanskilum með opinber gjöld.

Loks vísar kærandi til tölvubréfs frá kærða 29. maí 2012, þar sem kæranda var boðið að sækja óopnuð gögn sem fylgdu með tilboði kæranda, en kærandi telur sýnt að kærði hafi brotið gegn jafnræði bjóðenda í hinu kærða útboði þar sem hann hafi ekki kynnt sér öll þau tilboð sem bárust í útboðinu og vegna þessa hafi kærandi aldrei átt raunhæfan möguleika á því að tilboð hans yrði fyrir valinu.

Samkvæmt öllu framangreindu hafnar kærandi því að hann hafi verið í vanskilum á opnunardegi tilboða og telur að ákvörðun kærða um val á tilboði í hinu kærða útboði hafi brotið í bága við stjórnsýslulög nr. 37/1993 og lög nr. 84/2007. Telur kærandi að kærða hafi borið að ganga til samninga við sig líkt og aðra bjóðendur á opnunardegi tilboða.

Varakröfu sína byggir kærandi á því sem á undan er rakið, en að auki vísar hann til þess að hann hafi uppfyllt öll þau hæfisskilyrði sem gerð hafi verið í útboðsgögnum hins kærða útboðs og að það hefði verið fjárhagslega hagkvæmt fyrir kærða að taka tilboði sínu, enda sé kærandi fær um að verða við öllum þeim tæknilegu kröfum sem gerðar hafi verið af hálfu kærða. Þetta hafi kærði hins vegar ekki kynnt sér í innkaupaferli hins kærða útboðs.

Loks vísar kærandi á bug kröfu kærða um málskostnað sér til handa samkvæmt síðari málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 þar sem skilyrði ákvæðisins séu ekki uppfyllt. Þannig heldur kærandi því fram að kæra hans sé ekki bersýnilega tilefnislaus, enda hafi kærði tekið ákvörðun um að hafna tilboði kæranda í hinu kærða útboði á grundvelli upplýsinga sem hann aflaði sjálfur án þess að bera þær undir kæranda til staðfestingar eða eftir atvikum til þess að afla frekari skýringa á þeim, sem leiddi til þess að kærði hafi ranglega talið að kærandi uppfyllti ekki hæfisskilyrði útboðsins. Kærandi hafi því verið nauðbeygður að setja fram kæru sína í málinu.

III.

Kærði krefst þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað með vísan til þess að ekki hafi verið brotið gegn lögum nr. 84/2007 eða reglum settum á grundvelli þeirra við framkvæmd hins kærða útboðs. Kærði heldur því fram að hann hafi með fyrirsjáanlegum og lögmætum hætti komist að réttri niðurstöðu um mat á hæfi í útboðinu á grundvelli fyrirmæla útboðsgagna. Byggir kærði kröfu sína á því að tilboð kæranda hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna og því hafi kærða verið óheimilt annað en að vísa tilboði kæranda frá undir framkvæmd útboðsins.

Kærði byggir á því að fjárhagsskoðun kærða við framkvæmd útboðsins hafi leitt í ljós að kærandi uppfyllti ekki kröfur útboðsgagna um fjárhagslegt hæfi. Í kafla 1.1.14 í útboðsgögnum hafi verið mælt fyrir um að kærða væri óheimilt að ganga til samninga við bjóðanda sem væri í vanskilum með opinber gjöld á opnunardegi tilboða, en kærandi hafi samkvæmt yfirlýsingu tollstjóra 4. maí 2012 verið í skuld við ríkissjóð er nam 2.968.710 krónum auk dráttarvaxta á opnunardegi tilboða. Vísar kærandi til þess að dráttarvextir reiknist ekki á skuld nema hún sé gjaldfallin og því sé ljóst að kærandi hafi verið í vanskilum með opinber gjöld í skilningi fyrrgreinds kafla útboðsgagna. Því hafi kærða verið óheimilt að ganga til samninga við kæranda.

Kærði hafnar því að sér hafi verið skylt að veita kæranda færi á að greiða skuld sína við ríkissjóð og afla nýs vottorðs um skuldastöðu sína gagnvart ríkissjóði á opnunardegi tilboða. Kærði heldur því fram að slík tilhögun bryti í bága við jafnræðisreglu opinberra innkaupa, sbr. 1. mgr. 14. gr. laga nr. 84/2007, en reglan girðir fyrir að bjóðendur geti bætt stöðu sína eftir á, t.d. eftir að hafa fengið vitneskju um tilboð annarra bjóðenda eftir opnun tilboða. Telur kærði að bjóðendur geti ekki látið hjá líða að uppfylla kröfur um fjárhagslegt eða tæknilegt hæfi, sem valdið gætu þeim útgjöldum, þangað til þeir fái upplýsingar um hvort þeir eigi möguleika á að hljóta tiltekið útboðsverk. Kærði bendir á að kærandi hafi ekki greitt fyrrgreinda skuld sína við ríkissjóð fyrr en fjórum dögum eftir opnun tilboða í hinu kærða útboði og heldur því fram að hann hefði brotið í bága við jafnræðisreglu ef hann hefði gengið til samninga við kæranda þrátt fyrir vanskil hans við opnun tilboða.

Kærði hafnar því að sér hafi borið að gæta andmælaréttar kæranda, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, er hann aflaði staðfestingar á fjárhagslegu hæfi kæranda. Kærði hafnar því að það ákvæði stjórnsýslulaga eigi við um hið kærða útboð, sbr. 103. gr. laga nr. 84/2007, en viðurkennir hins vegar að almennt sé rétt að líta til meginreglna stjórnsýsluréttarins við opinber innkaup, svo sem við túlkun ákvæða laganna. Kærði telur að úrskurður kærunefndar útboðsmála 21. september 2010 í máli nr. 14/2010, sem kærandi vísar til málatilbúnaði sínum til stuðnings, sé ekki allskostar réttur og heldur því fram að vilji löggjafans hafi ekki staðið til þess að lögskýringargögn laga nr. 84/2007 yrðu túlkuð á þann veg „að jafngildismerki yrði sett á milli almennra ólögfestra meginreglna stjórnsýsluréttarins s.s. um andmælarétt og lögfestra ákvæða stjórnsýslulaga, nr. 37/1993.“ Kærði hafnar því að úrskurðinn hafi þýðingu eins og atvikum málsins er háttað, vísar til þess að það falli utan valdsviðs kærunefndar útboðsmála að fjalla um önnur atriði en þau sem fela í sér brot á ákvæðum laga nr. 84/2007, sbr. 2. mgr. 91. gr. laganna, og bendir á að það heyri undir ráðuneyti sveitarstjórnarmála, umboðsmann Alþingis og dómstóla að fjalla um það hvort brotið hafi verið gegn ákvæðum stjórnsýslulaga við innkaupaferlið.

Kærði bendir á að þær upplýsingar, sem hann aflaði um skuldastöðu kæranda og annarra bjóðenda á opnunardegi, hafi verið upplýsingar sem hann óskaði skýrlega eftir í útboðsgögnum og því geti þær ekki talist nýjar eða sjálfstæðar upplýsingar í þeirri merkingu að kærða hafi borið að gæta andmælaréttar kæranda eftir öflun þeirra. Telur kærði að kæranda hafi mátt vera ljóst að umræddar upplýsingar þyrftu að liggja fyrir, enda væri kærða óheimilt að ganga til samninga við bjóðanda í vanskilum með opinber gjöld á opnunardegi, samkvæmt fyrirmælum útboðsgagna. Kærði bendir á að kæranda hafi mátt vera ljóst að hann væri í vanskilum með opinber gjöld, enda hafi hin umþrætta krafa borist í heimabanka kæranda átta dögum fyrir opnunardag tilboða, og honum hafi verið í lófa lagið að greiða skuldina fyrir opnunardag. Kærði vísar enn fremur til þess að eftir 25. apríl 2012 hafi kæranda mátt vera ljóst að vottorð um skuldleysi sem hann lagði fram með tilboði sínu í útboðinu, dags. 18. sama mánaðar, hefði að geyma rangar upplýsingar. Hefði kærða samkvæmt því enn fremur verið heimilt að útiloka kæranda frá samningi, sbr. f. lið 2. mgr. 47. gr. laga nr. 84/2007. Að síðustu telur kærði ekki fært að leggja þá skyldu á herðar verkkaupa að kynna bjóðendum upplýsingar, á borð við þær sem kærði aflaði um fjárhagsstöðu bjóðenda í útboðinu. Kærði heldur því fram að slík framkvæmd samræmist ekki 103. gr. laga nr. 84/2007 og að útboðsferli samkvæmt lögunum geri ekki ráð fyrir svigrúmi til þess lags aðgerða.

Samkvæmt öllu framangreindu telur kærði ljóst að kærandi hafi ekki uppfyllt skilyrði útboðsgagna um fjárhagslegt hæfi og því hafi sér verið rétt að vísa tilboði kæranda frá.

Kröfu sína um málskostnað úr hendi kæranda, sbr. síðari málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007, styður kærði þeim rökum að kæra í málinu sé með öllu tilefnislaus og að kæranda hafi mátt vera það ljóst er hann hafði hana uppi. Telur kærði, með vísan til alls þess sem á undan er rakið, að málatilbúnaður kæranda eigi ekki við nein rök að styðjast. Því séu skilyrði ákvæðisins fyrir greiðslu málskostnaðar uppfyllt í málinu.

IV.

Kærandi krefst þess aðallega að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun kærða um val á tilboði í útboðinu og að lagt verði fyrir kærða að bjóða innkaupin út að nýju, en láti ella uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.

Samkvæmt fyrri málslið 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup getur kærunefnd útboðsmála með úrskurði fellt úr gildi ákvörðun kaupanda vegna opinberra innkaupa að hluta eða í heilda, sbr. þó 100. gr. sömu laga. Samkvæmt síðari málslið 1. mgr. 97. gr. getur nefndin við svo búið meðal annars lagt fyrir kaupanda að bjóða innkaupin út á nýjan leik. Í 1. mgr. 100. gr. er kveðið á um að eftir að bindandi samningur samkvæmt 76. gr. laganna er kominn á verður hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Þegar af þeirri ástæðu verður aðalkröfu kæranda, um að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun kærða um val á tilboði í útboðinu og leggi fyrir kærða að bjóða innkaupin út að nýju, vísað frá nefndinni.

Kærandi hefur krafist þess að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða. Í 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf kærandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að vera valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið.

Samkvæmt kafla 1.1.14 í útboðsgögnum hins kærða útboðs bar bjóðendum meðal annars að skila með tilboðum sínum staðfestingu þess efnis að þeir væru í skilum með opinber gjöld og þar var enn fremur tiltekið að kaupanda væri óheimilt að gera samning við hvern þann bjóðanda sem væri í vanskilum með opinber gjöld á opnunardegi tilboða. Í kaflanum var sérstaklega tiltekið að með vanskilum væri átt við að skuld væri gjaldfallin og ógreidd á opnunardegi tilboða. Þessi fyrirmæli útboðsgagna eiga sér stoð í f. lið 2. mgr. 47. gr. laga nr. 84/2007, þar sem kveðið er á um að heimilt sé að útiloka fyrirtæki frá opinberum samningi, ef það er í vanskilum með opinber gjöld eða sambærileg lögákveðin gjöld. Af fyrirliggjandi gögnum verður ráðið að kærandi var í vanskilum með opinber gjöld, í merkingu útboðsgagna hins kærða útboðs, á opnunardegi tilboða í útboðinu hinn 4. maí 2012 kl. 14. Kærunefnd útboðsmála telur að kærða hafi með vísan til þess sem á undan er rakið verið heimilt að útiloka kæranda frá opinberum samningi, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 23. febrúar 2012 í máli nr. 525/2011, enda hafi í útboðsgögnum á skýran hátt verið mælt fyrir um réttaráhrif vanskila með opinber gjöld á opnunardegi tilboða og mátti kæranda vera ljósar þær afleiðingar sem skuld hans við ríkissjóð fyrrgreindan dag myndi hafa. Verður kröfu kæranda, um að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda, því hafnað.

Kærandi hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins verður þeirri kröfu hafnað.

Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt síðari málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur til ríkissjóðs ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Með hliðsjón af öllum framangreindu er skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, Pennans á Íslandi ehf., um að nefndin felli úr gildi ákvörðun kærða, Reykjavíkurborgar, um val á tilboði í rammasamningsútboði nr. 12756 „Rammasamningur um ritföng og skrifstofuvörur“ og að lagt verði fyrir kærða að bjóða innkaupin út að nýju, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Kröfu kæranda, um að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda, er hafnað.

Kröfu kæranda, um málskostnað úr hendi kærði, er hafnað.

Kröfu kærða, um að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs, er hafnað.

Reykjavík, 13. september 2012.

                                                              Páll Sigurðsson,

                                                              Auður Finnbogadóttir,

                                                              Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,