Mál nr. 53/2012

Miðvikudaginn 24. apríl 2013

 A

gegn

Vinnumálastofnun-Fæðingarorlofssjóði

Úrskurður

Mál þetta úrskurða Gunnlaugur Sigurjónsson læknir, Heiða Gestsdóttir lögfræðingur og Ragnhildur Benediktsdóttir lögfræðingur.

Þann 25. apríl 2012 barst úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála kæra A, dags. 23. apríl 2012. Kærð var ákvörðun Vinnumálastofnunar-Fæðingarorlofssjóðs (hér eftir nefndur Fæðingarorlofssjóður), dags. 22. mars 2012, þar sem hann var krafinn um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar frá Fæðingarorlofssjóði vegna mánaðanna september til desember 2011 ásamt viðbættu álagi.

Með bréfi, dags. 30. apríl 2012, óskaði úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála eftir greinargerð Fæðingarorlofssjóðs sem barst með bréfi, dags. 9. maí 2012.

Greinargerðin var send kæranda til kynningar með bréfi, dags. 14. maí 2012, og honum gefinn kostur á að koma að athugasemdum. Athugsemdir kæranda bárust með bréfi, dags. 24. maí 2012.

I. Sjónarmið kæranda.

Í kæru greinir að kærandi hafi eignast barn þann Y. september 2010. Unnusta kæranda hafi verið í fæðingarorlofi þangað til í september 2011, þegar hún hafi hafið störf í 50% starfshlutfalli. Kærandi hafi verið í 50% fæðingarorlofi frá 1. september 2011 til 31. desember 2011, og verið á móti í 50% starfshlutfalli á tannlæknastofu. Á umræddu tímabili hafi kærandi einungis unnið fjórar klukkustundir á dag. Kærandi hafi undir höndum afrit af tímabókunum sjúklinga á umræddu tímabili sem unnt sé að afhenda úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála sé þess óskað.

Í 2. mgr. 13. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof nr. 95/2000 (ffl.) sé að finna reglur um útreikning greiðslna í fæðingarorlofi. Samkvæmt ákvæðinu skuli miða við 80% af meðaltali heildarlauna að fjárhæð 200.000 kr. og 75% af þeirri fjárhæð meðaltals heildarlauna sem umfram sé. Það tímabil sem nota skuli til viðmiðunar sé tólf mánaða samfellt tímabil sem ljúki sex mánuðum fyrir fæðingardag barns. Barn kæranda fæddist þann Y. september 2010 og því hafi lögmælt viðmiðunartímabilverið frá Y. mars 2009 til Y. mars 2010.

Kærandi hafi útskrifast sem tannlæknir í júní 2009. Eftir útskrift hafi hann ráðið sig til starfa sem tannlæknir hjá Tannlæknastofu Z í sveitarfélaginu R og starfi hann þar enn. Kærandi sé starfsmaður Z tannlækna slf. og þiggi ekki fastar launagreiðslur, heldur byggist launagreiðslur hans frá félaginu á prósentum af þeirri vinnu sem hann inni af hendi. Launagreiðslur kæranda miðist þess vegna við þann fjölda sjúklinga sem hann sinni. Eðli málsins samkvæmt hafi kærandi ekki verið með marga sjúklinga á stofu sinni þegar hann hafi hafið störf, enda taki nokkurn tíma að byggja upp viðskipti og koma sér upp föstum sjúklingahóp. Fyrsta árið sem starfandi tannlæknir sé því langt frá því að gefa eðlilega mynd af  tekjum tannlæknis eftir það. Í tilviki kæranda hafi hann verið í námi fyrstu fjóra mánuði hins lögmælta viðmiðunartímabils og hinir átta mánuðir tímabilisins hafi svo verið hans fyrstu mánuðir í starfi. Af þessum sökum hafi Fæðingarorlofssjóður tekið þá ákvörðun að viðmiðunarlaun kæranda væru meðaltal launa hans síðustu sex mánuði fyrir fæðingu barnsins. Þannig hafi meðallaun kæranda verið áætluð X kr. og 50% af þeirri upphæð séu X kr. á mánuði. Að teknu tilliti til þess að miða skuli við 75% af þeirri fjárhæð meðaltals heildarlauna sem sé umfram 200.000 kr. skyldi hann hljóta laun frá vinnuveitanda sínum sem nemi X kr. á mánuði fyrir 50% starfs skv. greiðsluáætlun Fæðingarorlofssjóðs. Á móti skyldi kærandi hljóta kr. X kr. í greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði á mánuði.

Kærandi hafi fengið framangreinda fjárhæð frá sjóðnum á tímabilinu september til desember 2011. Launagreiðslur hans fyrir hálft starf á sama tíma hafi hins vegar orðið nokkuð hærri en útreikningar sjóðsins hafi gert ráð fyrir. Rekja megi það til þess að breytingar hafi orðið á störfum kæranda frá viðmiðunartímabilinu og fram til þess að að hann hafi fengið greiðslur úr sjóðnum. Þegar komið hafi að töku fæðingarorlofs hafi sjúklingahópur kæranda stækkað verulega og hann hafi því getað bókað þéttar á sig sjúklinga og aflað mun hærri tekna fyrir hverja unna stund en á viðmiðunartímabilinu.

Með bréfi, dags. 20. febrúar 2012, hafi kæranda verið tilkynnt um að mál varðandi hugsanleg ofgreiðslu á fæðingarorlofi til hans hafi verið til meðferðar hjá Fæðingarorlofssjóði. Í umræddu bréfi hafi verið þess óskað að kærandi legði fram nánar tilgreind gögn vegna rannsóknar málsins og kæmi fram andmælum sínum innan fimmtán daga. Kærandi hafi orðið við þessum óskum Fæðingarorlofssjóðs með bréfi, dags. 26. febrúar 2012. Þann 22. mars 2012 hafi kæranda borist greiðsluáskorun frá Fæðingarorlofssjóði þar sem fram kom sú ákvörðun sjóðsins að endurkrefja kæranda um endurgreiðslu þeirra fjármuna sem hann hafi fengið frá sjóðnum þá fjóra mánuði sem hann hafi tekið 50% fæðingarorlof. Umrædd greiðslukrafa sjóðsins hafi verið reist á 10. mgr. 13. gr. ffl. en þar segi að greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemi misnum greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Með greiðsluáskoruninni hafi kærandi verið krafinn um endurgreiðslu á höfuðstól að fjárhæð X kr. auk 15% álags að fjárhæð X kr., eða alls um X kr. Um heimild til 15% álagningar við höfuðstólinn hafi Fæðingarorlofssjóður vísað til 2. mgr. 15. gr. a. ffl. sbr. 1. mgr. 6. gr. reglugerðar nr. 1218/2008, en þar segi að foreldri, sem fengið hafi hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar skv. álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum, beri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd hafi verið að viðbættu 15% álagi.

Með bréfi kæranda, dags. 4. apríl 2012, hafi kærandi óskað eftir því að Fæðingarorlofssjóður endurskoðaði ákvörðun sína frá 22. mars 2010 um skyldu kæranda til endurgreiðslu auk 15% álags. Umrædd krafa hafi að meginstefnu til verið byggð á ákvæði 10. mgr. 13. gr. ffl. þar sem fjallað sé um mögulgar undantekningar sem leitt geti til þess að hærri greiðslur leiði ekki til frádráttar. Kærandi telji ákvæðið eiga við en skv. greininni sé m.a. heimilt að taka tillit til þess ef laun starfsmanns hafi hækkað vegna breytinga sem rekja megi til breytinga á störfum foreldris. Líkt og rakið sé í umræddu bréfi kæranda til Fæðingarorlofssjóðs sé ljóst að verulegar breytingar hafi orðið á launum kæranda vegna breytinga á störfum hans. Laun kæranda á viðmiðunartímanum hafi verið mun lægri en þau séu í dag sökum þess að kærandi hafi verið svo sem fyrr segi nýr í faginu og unnið að uppbyggingu sjúklingahóps. Sé litið til launa kæranda í dag sé ljóst að þau hafi hækkað töluvert þar sem hann hafi með góðu starfi sínu stuðlað að mikilli uppbyggingu á sjúklingahóp sínum. Þannig hafi verkefnum hans fjölgað með tímanum, unnar stundir nýst betur og þar með hafi laun hans hækkað. Kærandi hafi því verið að fá 50% af meðallaunum sínum í dag þann tíma sem hann hafi verið í fæðingarorlofi. Þetta megi til að mynda sjá af launaseðlum kæranda á tímabilinu janúar til ágúst 2011, en af þeim megi ráða að meðallaun kæranda á umræddu tímabili hafi verið X kr. Hér sé því um verulega hækkun á launum að ræða, en til samanburðar megi benda á að skv. launaseðlum kæranda á tímabilinu maí til júlí 2010 hafi meðallaun kæranda á þeim tíma verið X kr.

Fæðingarorlofssjóður hafi hafnað umræddri beiðni kæranda með bréfi, dags. 13. apríl 2012, meðal annars á þeim grundvelli að Fæðingarorlosfsjóður hafi ekki heimild til að taka mið af launabreytingum sem verði eftir fæðingu barns. Kæranda virðist sem að hér sé Fæðingarorlofssjóður að vísa til þess að áðurnefnt ákvæði 10. mgr. 13. gr. ffl. eigi ekki við um launabreytinga sem verði eftir fæðingu barns. Kærandi mótmæli umræddu bréfi og sé ósammála túlkun sjóðsins á ákvæði 10. mgr. 13. gr. ffl. enda sé hvergi í ákvæðinu sjálfu tekið fram berum orðum að launabreytingar þurfi að hafa átt sér stað fyrir fæðingu barns.

Þá verði umræddur skilningur Fæðingarorlofssjóðs á ákvæði 10. mgr. 13. gr. ffl. heldur ekki leiddur af lögskýringargögnum að baki ákvæðinu og telji kærandi á grundvelli ofangreindra röksemda ljóst að umrætt ákvæði eigi við í þessu tilviki.

Í áðurnefndu bréfi Fæðingarorlofssjóðs, dags. 4. apríl 2012, sé um rökstuðning fyrir höfnun á beiðni kæranda jafnframt vísað til þess að undanþága hafi verið gerð í tilfelli kæranda þannig að miðað hafi verið við meðaltal launa kæranda síðustu sex mánuði fyrir fæðingu í stað viðmiðunarlauna kæranda samkvæmt lögum. Kærandi fái hins vegar ekki séð að þessi staðreynd skipti nokkru máli fyrir úrlausn málsins, enda gildi það, sem áður hafi fram komið um sérstakar aðstæður kæranda, um bæði tímabilin, þ.e. kærandi hafði þá nýhafið störf sem tannlæknir og hafi unnið að því að byggja upp starfsemi sína og hafi laun hans því verið lægri en þau séu í dag. Þá bendi kærandi á að með ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs, um að taka mið af síðustu sex mánuðum fyrir fæðingu barns í stað lögmælts tímabils, hafi verið tekið með tímabil þar sem kærandi hafi verið að hluta í sumarleyfi, en skv. eðli launagreiðslna hans fái hann ekki laun fyrir þann tíma sem hann sinni ekki sjúklingum. Þannig telji kærandi ljóst að umrædd viðmiðunarlaun hafi ekki gefið rétta mynd af meðallaunum kæranda.

Kærandi telji sig hafa sýnt fram á að undantekningarákvæði 10. mgr. 13. gr. ffl. eigi við um aðstæður hans með því að veruleg hækkun hafi orðið á launum kæranda þannig að meðallaun hans í dag séu verulega hærri en viðmiðunarlaun sem Fæðingarorlofssjóður hafi miðað við. Með hliðsjón af ofangreindu fari kærandi þess á leit við úrskurðarnefnd fæðingar- og foreldraorlofsmála að nefndin taki mál kæranda til athugunar skv. 6. gr. ffl. og kveði í kjölfarið upp úrskurð um hvort kæranda sé skylt að endurgreiða Fæðingarorlofssjóði greiðslur þær sem kærandi hafi fengið greiddar úr sjóðnum á árinu 2011 að fjárhæð X kr. ásamt viðbættu 15% álagi að fjárhæð X, þ.e. samtals X kr.

II. Sjónarmið Fæðingarorlofssjóðs.

Af hálfu Fæðingarorlofssjóðs kemur fram að sjóðurinn hafi með bréfi, dags. 20. febrúar 2012, vakið athygli kæranda á því að stofnunin væri með til meðferðar mál hans vegna hugsanlegrar ofgreiðslu fyrir tímabilið september til desember 2011. Samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK hafi hann verið að fá laun frá vinnuveitanda sínum á sama tíma og hann þáði greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Með bréfinu hafi verið óskað eftir launaseðlum, tímaskýrslum, útskýringum vinnuveitanda og útskýringum og andmælum kæranda ásamt öðru því sem skýrt gæti málið.

Bréf hafi borist frá kæranda, dags. 26. febrúar 2012, og bréf frá vinnuveitanda kæranda, dags. 27. febrúar 2012, ásamt umbeðnum launaseðlum. Í kjölfarið hafi kæranda verið send greiðsluáskorun, dags. 22. mars 2012, ásamt sundurliðun ofgreiðslu þar sem hann hafi verið krafinn um endurgreiðslu útborgaðrar fjárhæðar fyrir tímabilið ásamt 15% álagi. Litið hafi verið svo á, skv. skrám RSK, fyrirhugaðri töku fæðingarorlofs með barni fæddu Y. september 2010 og innsendum gögnum að kærandi hafi fengið ofgreitt úr Fæðingarorlofssjóði, samkvæmt 9. mgr. (nú 10. mgr.)13. gr. laga nr. 95/2000, um fæðingar- og foreldraorlof (ffl.), sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og f-lið 8. gr. laga nr. 74/2008, nú 10. mgr. 13. gr. laganna, sbr. 3. gr. laga nr. 136/2011, sbr. og 2. mgr. 15. gr. a. ffl.

Í kjölfarið hafi borist bréf frá lögmanni kæranda, dags. 11. apríl 2012, ásamt frekari launaseðlum. Ekki hafi verið talið að innsend gögn gæfu tilefni til að breyta fyrri ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs í málinu né að fella niður 15% álag á kæranda og kæranda verið sent bréf um það, dags. 13. apríl 2012.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. ffl. sé fæðingarorlof samkvæmt lögunum leyfi frá launuðum störfum sem stofnist til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 8. gr. sé fjallað um rétt foreldra á vinnumarkaði til fæðingarorlofs og í 10. gr. sé fjallað um tilhögun fæðingarorlofs.

Í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008 og a-liður 16. gr. laga nr. 120/2009, sem hafi verið í gildi við fæðingardag barns kæranda sé kveðið á um að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi skuli nema 80% af meðaltali heildarlauna að fjárhæð 200.000 kr. og 75% af þeirri fjárhæð meðaltals heildarlauna sem umfram sé og að miða skuli við tólf mánaða samfellt tímabil sem ljúki sex mánuðum fyrir fæðingardag barns eða þann dag sem barn komi inn á heimili við frumættleiðingu eða töku í varanlegt fóstur. Til launa teljist hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeningar, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a – e liði 2. mgr. 13. gr. a. Þegar um sé að ræða greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkrasjóði stéttarfélags, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna á viðmiðunartímabili skuli taka mið af þeim viðmiðunartekjum sem þær greiðslur hafi miðast við og aldrei skuli taka mið af hærri fjárhæð en nemi þeim viðmiðunartekjum enda þótt foreldri hafi fengið mismuninn milli þessara greiðslna og viðmiðunartekna bættan samhliða greiðslunum. Í 2. mgr. 13. gr. ffl. segi enn fremur að einungis skuli miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabilinu sem foreldri hafi verið á innlendum vinnumarkaði, sbr. einnig 2. mgr. 13. gr. a. Aldrei skuli þó miða við færri mánuði en fjóra við útreikning á meðaltali heildarlauna.

Samkvæmt fortakslausu ákvæði 9. mgr. (nú 10. mgr.)13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, sbr. 3. gr. laga nr. 136/2011, skuli greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skuli greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar séu fyrir það tímabil sem foreldri sé í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja megi til breytinga á störfum foreldris. Í athugasemdum með 9. mgr. (nú 10. mgr.)13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 segi orðrétt:

Talið er mikilvægt að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim er ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda er eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi er Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Kæmi sá hluti því ekki til frádráttar. Er því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þegar foreldri hefur hærri tekjur en hámarkstekjurnar sem lagt er til að verði miðað við skv. 3. mgr. þá er gert ráð fyrir að hærri greiðslur en sem nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr sjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geta orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geta talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum.

Í athugasemdum með 9. mgr. (nú 10. mgr.)13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008 segi orðrétt:

Lögin um fæðingar- og foreldraorlof gera ráð fyrir að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó er heimilt að taka tillit til ákveðinna breytinga á launakjörum foreldra skv. 9. mgr. 13. gr. laganna. Þykir mikilvægt að tekið sé fram að eingöngu sé verið að miða við greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi. Ástæðan er einkum sú að foreldrar kunna að eiga rétt á eingreiðslum frá vinnuveitendum á ákveðnum tíma árs sem koma til framkvæmda meðan foreldri er í fæðingarorlofi en er ætlað fyrir lengra tímabil en nemur fæðingarorlofstíma foreldris. Dæmi um slíkar greiðslur eru bónusgreiðslur sem koma til framkvæmda við árslok en miðast við frammistöðu starfsmanns eða velgengni fyrirtækis á hluteigandi ári.

Í athugasemdum við 4. gr. laga nr. 90/2004 sé umfjöllun um hvað átt sé við með upphafsdegi fæðingarorlofs. Þar komi m.a. fram að reynt hafi á þetta atriði í erindum til úrskurðarnefndar fæðingar- og foreldraorlofsmála þar sem foreldrar hafi ekki viljað líta heildstætt á rétt sinn til fæðingarorlofs. Hafi feður viljað miða við síðara tímamark en fæðingu barns, þ.e. við þann tíma sem þeir sjálfir hefji töku orlofs. Sú skýring hafi þótt brjóta gegn þágildandi lögum nr. 96/2000, um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla, (nú lög nr. 10/2008) í ljósi þess að karlar ættu hægara um vik en konur að vinna sér inn réttinn eftir að barnið fæðist. Þessu til stuðnings hafi verið á það bent að réttur til fæðingarorlofs stofnist við fæðingu barns, sbr. 2. mgr. 8. gr. laganna. Því hafi þótt rétt að hafa samræmi milli ákvæða laganna þannig að um sömu viðmið væri að ræða enda tilgangur laganna að líta heildstætt á rétt foreldra til fæðingarorlofs. Þegar um væri að ræða fæðingarorlof vegna fæðingar hafi því verið gert ráð fyrir að miðað væri við áætlaðan fæðingardag barns, sbr. 2. mgr. 8. gr. laganna. Með 8. gr. laga nr. 74/2008 hafi því verið breytt í fæðingardag barns í stað áætlaðs fæðingardags barns.

Í samræmi við framangreint sé við mat á núgildandi 10. mgr. 13. gr. ffl. (áður 9. mgr.) ekki heimilt að taka tillit til hugsanlegra breytinga á launum foreldris eftir fæðingardag barns. Einungis sé heimilt að taka tillit til hugsanlegra launabreytinga á því tímabili frá því að viðmiðunartímabili 2. eða 5. mgr. ljúki og fram að fæðingardegi barns.

Í 2. mgr. 13. gr. ffl., sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, komi fram hvaða laun skuli telja með við útreikning á meðaltali heildarlauna. Samkvæmt ákvæðinu skuli telja til launa hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald sem og greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, greiðslur úr Atvinnuleysistryggingasjóði, sjúkra- og slysadagpeningar, greiðslur úr sjúkrasjóðum stéttarfélaga, bætur frá tryggingafélagi vegna tímabundins atvinnutjóns eða tekjutengdar greiðslur skv. III. kafla laga um greiðslur til foreldra langveikra eða alvarlegra fatlaðra barna, sbr. a – e liði 2. mgr. 13. gr. a. Samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 113/1990 um tryggingagjald sé stofn til tryggingagjalds allar tegundir launa eða þóknana fyrir starf, hverju nafni sem nefnist, sem skattskyld séu skv. 1. tölul. A – liðar 7. gr. laga nr. 90/2003, um tekjuskatt. Í 7. og 8. gr. laga um tryggingagjald sé frekari upptalning á því hvað teljist til gjaldstofns tryggingagjalds skv. 6. gr. laganna og í 9. gr. sé upptalning á því hvaða greiðslur séu undanþegnar tryggingagjaldi. Við mat á því hvaða greiðslur vinnuveitenda megi fara með og hvaða greiðslur megi ekki fara með greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði sé því nauðsynlegt að hafa til hliðsjónar hvaða greiðslur það séu sem sjóðurinn telji með þegar fundið sé út meðaltal heildarlauna foreldris.

Í 15. gr. a. ffl., sbr. 6. gr. laga 90/2004, sé fjallað um leiðréttingar á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í 2. mgr. komi fram að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því hafi borið samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd hafi verið að viðbættu 15% álagi. Fella skuli niður álagið samkvæmt málsgreininni hafi foreldri fært rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leitt hafi til ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Ekki hafi komið fram nein rök sem gefi tilefni til að fella niður 15% álag á kæranda.

Með umsókn kæranda, dags. 2. ágúst 2010, hafi kærandi sótt um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði í þrjá mánuði vegna barns hans sem fæddist Y. september 2010. Tvær tilkynningar hafi borist frá kæranda um tilhögun fæðingarorlofs og hann verið afgreiddur í fæðingarorlof í samræmi við þær, sbr. greiðsluáætlun til hans dags. 9. maí 2012.

Á viðmiðunartímabili kæranda, skv. 2. mgr. 13. gr. ffl., hafi viðmiðunarlaun hans verið X kr. á mánuði en frá því að viðmiðunartímabili lauk og fram að fæðingu barnsins hafi þau verið komin í X kr. sem miðað hafi verið við. Þannig hafi verið tekið mið af hækkuðum launum kæranda honum til hagsbóta við útreikning á hugsanlegri ofgreiðslu skv. 9. mgr. 13. gr. ffl. (nú 10. mgr.) Enga heimild sé að finna í ffl. eða í reglugerð nr. 1218/2008, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrkja, að taka tillit til launabreytinga foreldris eftir fæðingardag barns við mat á hugsanlegri ofgreiðslu.

Í september 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá sínum vinnuveitanda. Hann hafi því fengið sem svari 153% af meðaltali heildarlauna sinna frá sínum vinnuveitendum í mánuðinum og hefði ekki mátt þiggja neina greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir september 2011 sé því X kr. útborgað.

Í október 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá sínum vinnuveitanda. Hann hafi því fengið sem svari 123% af meðaltali heildarlauna sinna frá sínum vinnuveitendum í mánuðinum og hefði ekki mátt þiggja neina greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir október 2011 sé því X kr. útborgað.

Í nóvember 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá sínum vinnuveitanda. Hann hafi því fengið sem svari 106% af meðaltali heildarlauna sinna frá sínum vinnuveitendum í mánuðinum og hefði því ekki mátt þiggja neina greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir nóvember 2011 sé því X kr. útborgað.

Í desember 2011 hafi kærandi þegið X kr. í laun frá sínum vinnuveitanda. Hann hafi því fengið sem svari 111% af meðaltali heildarlauna sinna frá sínum vinnuveitendum í mánuðinum og hefði því ekki mátt þiggja neina greiðslu frá Fæðingarorlofssjóði. Ofgreiðsla fyrir desember 2011 sé því X kr. útborgað.

Í skýringum kæranda, dags. 26. febrúar 2012, komi m.a. fram að við upphaf starfsferils kæranda þegar ekki sé keyptur praxís taki tíma að vinna upp kúnnahóp og ekki sé bókað langt fram í tímann eins og gefi að skilja. Því hafi sjúklingar dreifst yfir daginn með tilheyrandi eyðum á milli sjúklinga. Frá september fram í desember hafi hann hins vegar náð að sinna sjúklingum sínum í þessu 50% starfshlutfalli, tímum sjúklinga hafi verið þjappað saman og tíminn því nýst betur á tannlæknastofunni. Og þar sem hann fái greitt fyrir þá sjúklinga sem hann sinni sé hann með svipuð laun fyrir þetta hlutfall og áður.

Í skýringum vinnuveitanda, dags. 27. febrúar 2012, komi m.a. fram að vinnuframlag kæranda hafi verið hið sama til stofunnar. En áður hafi tími hans sem ekki hafi verið nýttur beint við sjúklinga notaður í annað.

Eins og að framan hafi verið rakið sé fæðingarorlof skv. 1. mgr. 7. gr. ffl. leyfi frá launuðum störfum sem stofnist til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur.

Í 9. mgr. 13. gr., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004, komi fram eins og áður segir sú fortakslausa regla að greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna skv. 2. mgr. skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Í athugasemdum við 9. mgr. 13. gr. ffl. sé svo enn frekar hnykkt á því en þar komi fram að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði og að tilgangur greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sé aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki.

Framangreindu ákvæði hafi lítillega verið breytt á árinu 2008, sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008. Við hafi bæst setningin: „Eingöngu skulu greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði.“ Í athugasemdum við þá breytingu komi þó áfram fram sú fortakslausa regla að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Því hafi breytingin fyrst og fremst virst hafa átt að taka til eingreiðslna og annarra slíkra greiðslna frá vinnuveitendum sem foreldri geti átt rétt á á ákveðnum tíma árs og komi til framkvæmda meðan foreldri sé í fæðingarorlofi en sé ætlað fyrir lengra tímabil en nemi fæðingarorlofi foreldris, sbr. framangreindar athugasemdir með ákvæðinu og tilvitnað dæmi.

Við mat á hugsanlegri ofgreiðslu geri ákvæðið þannig ráð fyrir að litið sé til hvers almanaksmánaðar fyrir sig og hlutfalls fæðingarorlofs í hverjum mánuði og þess hvort greiðslur frá vinnuveitanda séu hærri en sem nemur mismuni greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltali heildarlauna foreldris á viðmiðunartímabili 2. eða 5. mgr. 13. gr. ffl., eftir atvikum að teknu tilliti til launabreytinga fram að fæðingu barns ef um það sé að ræða. Ljóst sé því að ákvæðið opni ekki á það að foreldri geti valið að vera í fæðingarorlofi hluta dags eða hluta mánaðar og lagt niður vinnu þann tíma án þess þó að laun lækki hlutfallslega í samræmi við framangreint og það leiði þannig til þess að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði komi í raun til viðbótar við greiðslur frá vinnuveitanda að hluta eða öllu leyti. Með þeim hætti væri enda tilgangi greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði, sem sé aðallega ætlað að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki og að allar greiðslur sem séu umfram mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum, ekki náð.

Samkvæmt öllu framangreindu hafi Fæðingarorlofssjóður því ofgreitt kæranda X kr. útborgað að viðbættu 15% álagi X kr. Alls sé því gerð krafa um að kærandi endurgreiði Fæðingarorlofssjóði X kr., sbr. greiðsluáskorun til hans ásamt sundurliðun á ofgreiðslu, dags. 22. mars 2012.

III. Athugasemdir kæranda

Í athugasemdum kæranda kemur fram að í greinargerð Fæðingarorlofssjóðs komi fram sú skoðun sjóðsins að allar greiðslur sem komi frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem séu hærri en nemi mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltali heildarlauna foreldris skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Kærandi sé ósammála þessu. Hærri greiðslur til kæranda en gert hafi verið ráð fyrir í greiðsluáætlun megi rekja til þess að áætluð meðallaun kæranda hafi ekki endurspeglað raunveruleg meðallaun hans.

Að fengnum ráðleggingum Fæðingarorlofssjóðs hafi kærandi tekið þá ákvörðun að vera í 50% starfshlutfalli svo sem honum hafi verið heimilað skv. 2. mgr. 10. gr. ffl. Sú ákvörðun hafi verið byggð á góðri trú um að kærandi gæti í senn sinnt barni sínu og fengið greiðslur fyrir unnar stundið frá vinnuveitanda sínum. Kærandi hafi getað nýtt tíma sinn betur en á viðmiðunartímabilinu. Hann hafi getað bókað sjúklinga þéttar og aflað hærri tekna fyrir hverja unna stund. Vegna þessa hafi tekjur hans verið hærri en sem nam greiðsluáætlun sjóðsins. Kærandi hafi ítrekað að á umræddu tímabili hafi hann einungis unnið fjórar klukkustundir á dag. Með því að kæranda verði gert að endurgreiða þá fjárhæð sem umfram sé auk 15% álags sé kæranda í raun refsað fyrir það að hafa skipulagt tíma sinn vel og þar með fengið hærri laun.

Þegar kærandi hafi ákveðið að taka fæðingarorlof hafi það ekki verið svo að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið lægju að baki heldur hafi kærandi talið að með þessu fyrirkomulagi gæti hann best samræmt fjölskyldulíf sitt og atvinnu. Það hafi verið mjög mikilvægt fyrir kæranda sem nýútskrifaðan tannlækni að geta haldið áfram að sinna sínum sjúklingahópi svo sjúklingar myndu áfram leita til hans í framtíðinni. Kærandi bendi á athugasemdir í frumvarpi að baki 10. gr. ffl., en þar segi að með því fyrirkomulagi að foreldrum sé gefinn kostur á að haga fæðingarorlofi þannig að það verði tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli sé reynt að auðvelda útivinnandi foreldrum að samræma þær skyldur sem þeim eru lagðar á herðar í starfi og fjölskyldulífi. Enn fremur hafi verið vonir til að þetta hvetji karla til að taka fæðingarorlof og þeir taki þannig virkan þátt í uppeldi barna sinna frá fyrstu tíð. Þá gefi þessi sveigjanleiki aukna möguleika vilji foreldri síður hverfa frá störfum í langan tíma en slíkt geti óneitanlega einnig verið í hag vinnuveitanda.

Kærandi bendi einnig á að sömu sjónarmið megi sjá í markmiðsákvæði laganna, en í 2. gr. ffl. segi að markmið laganna sé að tryggja barni samvistir við bæði föður og móður og að lögunum sé ætlað að gera bæði konum og körlum kleift að samræma fjölskyldu- og atvinnulíf. Sambærileg sjónarmið megi auk þess sjá í almennum athugasemdum að baki frumvarpi til ffl. en þar segi m.a. að jafnframt sé viðurkennt að forsenda árangursríkrar stefnu í jafnréttismálum sé samþætt heildarstefna í jafnréttismálum þar sem gert sé ráð fyrir að vinnutími verði betur skipulagður og sveigjanlegri auk þess sem fólki verði gert auðveldara að fara út á vinnumarkaðinn. Í ljósi þessa fái kærandi illa séð hvernig það samrýmist markmiði og anda ffl. að krefja kæranda um endurgreiðslu umræddra greiðslna auk 15% álags vegna þess eins að kærandi hafi tekið þá ákvörðun að haga töku fæðingarorlofs þannig að hann gæti sinnt bæði barni sínu og vinnu. Ef ætlunin sé að krefja foreldra um slíkar greiðslur sé enda farið á svig við tilgang laganna um að auðvelda þeim að sinna starfi og fjölskyldulífi með auknum sveigjanleika í töku fæðingarorlofs. Kærandi bendi á að við töku fæðingarorlofs hafi honum ekki verið bent á þann möguleika að hann gæti verið endurkrafinn um greiðslur fyrir sannanlega unnar stundir og engin tilkynning hafi borist honum fyrr en mun seinna, eða 20. febrúar 2012.

Kærandi ítrekar kröfu sína um niðurfellingu ákvörðunar Fæðingarorlofs um skyldu kæranda til endurgreiðslu.

IV. Niðurstaða.

Kærð er ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja kæranda um greiðslur vegna september til desember 2011 úr Fæðingarorlofssjóði vegna fæðingar barns hinn Y. september 2010, auk 15% álags.

Í hinni kærðu ákvörðun er á því byggt að kærandi hafi þegið of há laun frá vinnuveitanda sínum á framangreindu tímabili á sama tíma og hann þáði greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði.

Af hálfu kæranda er byggt á því að hann hafi einungis unnið fjóra tíma á dag, þ.e. 50% á því tímabili sem hann hafi þegið 50% greiðslur frá Fæðingarorlofssjóði. Laun kæranda hafi þó hækkað frá viðmiðunartímabilinu þar sem að á því tímabili hafi hann verið að byggja upp sjúklingahóp og ekki getað bókað þétt á sig tíma. Á meðan kærandi hafi verið í fæðingarorlofi hafi hann hins vegar getað bókað þéttar á sig tíma og þannig nýtt betur unnar stundir.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. ffl. er fæðingarorlof leyfi frá launuðum störfum sem stofnast til við fæðingu, frumættleiðingu barns yngra en átta ára eða töku barns yngra en átta ára í varanlegt fóstur. Í 2. mgr. 10. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 74/2008, segir meðal annars að með samkomulagi við vinnuveitanda sé starfsmanni heimilt að haga fæðingarorlofi á þann veg að það skiptist niður á fleiri tímabil og/eða það verði tekið samhliða minnkuðu starfshlutfalli, sbr. þó 3. mgr. 8. gr.

Barn kæranda er eins og fyrr greinir fætt Y. september 2010. Viðmiðunartímabil útreiknings meðaltals heildarlauna kæranda skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. er því tímabilið frá mars 2009 til febrúar 2010. Í greiðsluáætlun, dags. 9. maí 2012, kemur fram að meðaltekjur kæranda á viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. voru alls X kr. og greiðsla úr Fæðingarorlofssjóði miðað við 100% fæðingarorlof væri samkvæmt því X kr. og miðað við 50% fæðingarorlof X kr. Af útreikningi sem fylgdi hinni kærðu ákvörðun frá 22. mars 2012 má hins vegar sjá að litið var til launa kæranda eftir að viðmiðunartímabili lauk og miðað við X kr. meðallaun við útreikning á endurgreiðslukröfu Fæðingarorlofssjóðs. Er það samkvæmt heimild í 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, til hækkunar á meðaltals heildarlaunum vegna launahækkana eftir lok viðmiðunartímabils en fyrir fæðingu barns. Er það kæranda til hagsbóta.

Í athugasemdum við 4. gr. laga nr. 90/2004, sem breytti ákvæði 13. gr. ffl., segir að mikilvægt sé að lögin kveði skýrar á um tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði en þeim sé ætlað að bæta fyrir 80% af tekjumissi foreldra er þeir leggja niður störf í fæðingarorlofi. Sé því lagt til að kveðið verði skýrt á um að allar greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru umfram 20% af meðaltali heildarlauna foreldris komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóðnum. Þó sé heimilt að taka tillit til tiltekinna breytinga sem geti orðið á tekjum foreldra á þeim tíma sem líður frá því að viðmiðunartímabili lýkur og fram til upphafs fæðingarorlofs foreldris og geti talist vera í samræmi við það sem almennt tíðkast á íslenskum vinnumarkaði. Þá kemur fram í athugasemdunum að með upphafsdegi fæðingarorlofs sé átt við áætlaðan fæðingardag barns, sbr. 2. mgr. 8. gr., en við 2. umræðu frumvarpsins á Alþingi voru þær breytingar gerðar á frumvarpinu að miða skyldi við raunverulegan fæðingardag barns en ekki áætlaðan. Barn kæranda er eins og fyrr greinir fætt Y. september 2010 og koma því launahækkanir kæranda eftir það tímamark ekki til skoðunar. Þegar af þeirri ástæðu er ekki heimild til að taka til greina málsástæðu kæranda sem lýtur að launabreytingum vegna breytinga á störfum hans eftir fæðingardag barnsins.

Með vísan til framangreinds er rétt að mati úrskurðarnefndar að miða endurgreiðslukröfu á hendur kæranda við X kr. viðmiðunarlaun, líkt og gert er í hinni kærðu ákvörðun, en það er meðaltal heildarlauna kæranda samkvæmt staðgreiðsluskrá RSK frá því að viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. 13. gr. ffl. lauk og fram að fæðingu barns hans.

Samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði í samræmi við 50% fæðingarorlof í september, október, nóvember og desember 2011, alls X kr. á mánuði. Samkvæmt launaseðli fyrir septembermánuð fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum í september 2011 að fjárhæð X kr. sem svarar til 153% af meðaltekjum kæranda eins og þau voru hækkuð skv. 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl. Samkvæmt launaseðli fyrir októbermánuð fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum í október 2011 að fjárhæð X kr. sem svarar til 123% af meðaltekjum kæranda eins og þau voru hækkuð skv. 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl. Samkvæmt launaseðli fyrir nóvembermánuð fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum í nóvember 2011 að fjárhæð X kr. sem svarar til 106% af meðaltekjum kæranda eins og þau voru hækkuð skv. 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl. Samkvæmt launaseðli fyrir desembermánuð fékk kærandi greidd laun frá vinnuveitanda sínum í desember 2011 að fjárhæð X kr. sem svarar til 111% af meðaltekjum kæranda eins og þau voru hækkuð skv. 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl.

Samkvæmt ákvæði 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, skulu greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Eingöngu skuli greiðslur frá vinnuveitanda sem ætlaðar eru fyrir það tímabil sem foreldri er í fæðingarorlofi koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó er heimilt að taka tillit til kjarasamningsbundinna launahækkana, annarra kjarasamningsbundinna greiðslna og launabreytinga sem rekja má til breytinga á störfum foreldris.

Í athugasemdum við 4. gr. fyrrnefndra laga nr. 90/2004 er lögð áhersla á að fái foreldri tekjutapið bætt frá vinnuveitanda sé eðlilegt að það komi til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Þó sé gert ráð fyrir að foreldri geti fengið bætur annars staðar frá fyrir þann tekjumissi sem Fæðingarorlofssjóði er ekki ætlað að bæta. Með þessum hætti er verið að undirstrika tilgang greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði sem er aðallega að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki. Er með þessu enn fremur lögð rík áhersla á að foreldrar leggi sannanlega niður launuð störf á þeim tíma er þeir nýta sér rétt sinn samkvæmt lögunum. Ljóst er að kærandi hefur fengið greiðslur frá vinnuveitanda sínum á sama tíma og hann þáði greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði. Af gögnum málsins er ljóst að ekki er um að ræða bætur eða styrk frá vinnuveitanda án tillits til vinnuframlags heldur eru greiðslur frá vinnuveitanda laun fyrir það vinnuframlag sem kærandi hefur innt af hendi á tímabilinu september til desember 2011.

Kærandi var í 50% fæðingarorlofi á tímabilinu september til desember 2011 sem fyrr segir. Af hálfu kæranda er byggt á því að hann hafi einungis unnið fjórar klukkustundir á dag, þ.e. 50% vinnu meðan hann hafi verið í fæðingarorlofi og því hafi hann ekki unnið meira en honum var heimilt.

Svo sem fyrr greinir mælir ákvæði 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl., sbr. 4. gr. laga nr. 90/2004 og 8. gr. laga nr. 74/2008, fyrir um að greiðslur frá vinnuveitanda til foreldris í fæðingarorlofi sem eru hærri en nemur mismun greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði og meðaltals heildarlauna foreldris skv. 2. eða 5. mgr. skuli koma til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Til þess að unnt sé að beita þessari reglu þarf að liggja fyrir hvaða tímabil á að miða við í þessu sambandi, en það er ekki tekið skýrt fram í ffl. Með vísan til markmiðsskýringar, með því að líta til þess tilgangs ffl. sem áður hefur verið reifaður, sem er að gera foreldri kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki, hefur úrskurðarnefnd miðað við almanaksmánuði í þessu sambandi. Einnig hefur úrskurðarnefndin talið sig þurfa að túlka ákvæðið til samræmis við önnur ákvæði ffl. en önnur ákvæði laganna miða við almanaksmánuði, t.a.m. þegar mánaðarleg greiðsla og starfshlutfall er ákveðið, en nefndin telur þessi atriði nátengd þeim atriðum sem á reynir við túlkun á 10. mgr. 13. gr. og mat á hugsanlegri endurgreiðsluskyldu foreldris.

Að mati nefndarinnar myndi önnur túlkun fara gegn þeim tilgangi ffl. sem reifaður var hér að framan. Lögin heimila þannig ekki að foreldri geti valið að vera í fæðingarorlofi hluta dags eða hluta mánaðar og lagt niður vinnu þann tíma en síðan bætt upp það tekjutap sem af því hlýst með frekari vinnu, til dæmis með yfirvinnu, seinni hluta sama dags eða mánaðar og það leiði þannig til þess að greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði komi í raun til viðbótar við greiðslur frá vinnuveitanda að hluta eða öllu leyti. Væri ekki miðað við almanaksmánuð í þessu samhengi gæti foreldri unnið upp það tekjutap sem foreldrið yrði fyrir með því að færa verkefni sín yfir á þann hluta mánaðarins sem það væri ekki í fæðingarorlofi og vinna þannig upp, til dæmis með yfirvinnu, það tekjutap sem það hefði orðið fyrir með því að leggja niður störf, auk þess að fá umrætt tekjutap bætt úr Fæðingarorlofssjóði. Með þeim hætti væri tilgangi greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði ekki náð að mati nefndarinnar, sem sé að gera foreldrum kleift að leggja niður launuð störf í fæðingarorlofi án þess að fjárhagsleg hagnaðarsjónarmið liggi þar að baki.

Með vísan til þessara sjónarmiða verður ekki fallist á þá málsástæðu kæranda að laun sem hann hafði á tímabilinu september til desember 2011 hafi ekki áhrif á heimildir hans til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði fyrir viðkomandi mánuði.

Þar sem kærandi var í 50% fæðingarorlofi í september, október, nóvember og desember 2011 var honum einungis heimilt að þiggja greiðslur frá vinnuveitanda sem námu 50% af meðaltali heildarlauna á tímabilinu eins og þau voru hækkuð skv. 9. mgr. (nú 10. mgr.) 13. gr. ffl án þess að greiðslur vinnuveitanda til hans kæmu til frádráttar greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Greiðslur vinnuveitanda kæranda námu  hins vegar 153% af meðaltali heildarlauna í september 2011, 123% í október 2011, 106% í nóvember 2011 og 111% í desember 2011. Kærandi þáði þannig hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en honum er heimilt skv. ffl. fyrir umrædda mánuði. Verður niðurstaða Fæðingarorlofssjóðs um skyldu kæranda til endurgreiðslu því staðfest.

Í 2. mgr. 15. gr. a, sbr. 6. gr. laga nr. 90/2004 og 5. gr. laga nr. 155/2006, segir að hafi foreldri fengið hærri greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði en því bar samkvæmt álagningu skattyfirvalda eða af öðrum ástæðum beri foreldri að endurgreiða þá fjárhæð sem ofgreidd var að viðbættu 15% álagi. Þá segir jafnframt að fella skuli niður álagið færi foreldri rök fyrir því að því verði eigi kennt um þá annmarka er leiddu til ákvörðunar Vinnumálastofnunar, en skv. 1. mgr. 6. gr. reglugerðar nr. 1218/2008, um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks, skal kærandi færa rök sín fram innan fjögurra vikna frá því að greiðsluáskorun sannanlega barst honum. Kærandi hefur ekki, að mati úrskurðarnefndarinnar, fært fullnægjandi rök fyrir því að honum verði ekki kennt um þá annmarka er leiddu til endurkröfu Fæðingarorlofssjóðs.

Hin kærða ákvörðun er því staðfest.

ÚRSKURÐARORÐ:

Ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs um að endurkrefja A, um greiðslu úr Fæðingarorlofssjóði að viðbættu 15% álagi er staðfest.  

Gunnlaugur Sigurjónsson

Heiða Gestsdóttir

Ragnhildur Benediktsdóttir